Questão de Direito Penal — Da Apropriação Indébita (arts. 168 a 170 do CP) — FGV 2024

Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP)

Gabarito: letra E. A empresa descontou a cota-parte do INSS dos contracheques dos empregados e não repassou os valores ao INSS, permanecendo com eles — exatamente a conduta do art. 168-A do Código Penal: deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes. A distinção central está em que as contribuições já foram retidas (houve recolhimento do empregado), mas o repasse ao INSS não ocorreu; por isso não é sonegação (art. 337-A), que pressupõe supressão ou redução de contribuição, nem estelionato, pois não há induzimento a erro mediante fraude.

O crime de apropriação indébita previdenciária está previsto no art. 168-A do Código Penal, com pena de reclusão de 2 a 5 anos e multa. A conduta típica é deixar de repassar à previdência social as contribuições que foram recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. No caso, a empresa reteve a cota-parte do INSS dos empregados (desconto no contracheque) e não fez o repasse — ou seja, os valores saíram do patrimônio do empregado e ingressaram no da empresa, que os reteve indevidamente. É crime omissivo próprio, que se consuma com a ausência de repasse no prazo legal, e exige, como condição de procedibilidade, a constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante 24 do STF).

A diferença entre apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária é o ponto que a banca explora. Na apropriação indébita previdenciária (art. 168-A), as contribuições foram recolhidas/retidas dos empregados, mas o repasse ao INSS não é feito. Na sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A), há supressão ou redução de contribuição, ou seja, não houve recolhimento — o agente omite informações, deixa de lançar valores na contabilidade, etc. Aqui, a empresa descontou e reteve, mas não repassou: é apropriação indébita previdenciária.

A alternativa D (sonegação) é o distrator mais perigoso, pois ambos são crimes contra a seguridade social e têm a mesma pena (reclusão de 2 a 5 anos e multa). A diferença está no verbo nuclear: no art. 168-A, o verbo é "deixar de repassar" (contribuições já retidas); no art. 337-A, é "suprimir ou reduzir" (contribuições que nunca foram recolhidas ou foram ocultadas). A banca troca justamente esse núcleo.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Não há estelionato qualificado. O estelionato (art. 171 do CP) exige que o agente obtenha vantagem ilícita induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. No caso, a empresa não enganou ninguém: ela simplesmente reteve os valores descontados e não os repassou. Não há fraude contra o empregado nem contra o INSS — há apropriação de valores que já estavam sob sua posse legítima (em razão do desconto). A conduta se amolda ao art. 168-A, que é tipo específico para essa situação.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Não é mera irregularidade fiscal. A conduta é crime tipificado no art. 168-A do Código Penal, com pena de reclusão de 2 a 5 anos e multa. A retenção e o não repasse de contribuições previdenciárias descontadas dos empregados é crime contra a seguridade social, não simples infração administrativa. A empresa que desconta e não repassa comete crime, sujeito a ação penal pública.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Não há falsidade documental. A falsidade documental (arts. 297 a 305 do CP) envolve a criação, alteração ou omissão de conteúdo em documento com o fim de prejudicar direito ou criar obrigação. No caso, não há menção a qualquer falsificação, adulteração ou omissão em documentos. A conduta é a retenção de valores já descontados, sem repasse — não há elemento documental falso.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Não é sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP). A sonegação ocorre quando há supressão ou redução de contribuição, mediante condutas como omitir segurados da folha de pagamento, deixar de lançar valores na contabilidade, omitir receitas, etc. Ou seja, na sonegação não houve recolhimento — o agente oculta ou reduz a base de cálculo. No caso, a empresa recolheu (descontou) a cota-parte dos empregados, mas não repassou ao INSS. Isso é apropriação indébita previdenciária, não sonegação.

Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A conduta se amolda perfeitamente ao art. 168-A do Código Penal: "Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional". A empresa descontou a cota-parte do INSS dos contracheques (recolheu dos contribuintes) e não repassou ao INSS, permanecendo com os valores. É o crime de apropriação indébita previdenciária, com pena de reclusão de 2 a 5 anos e multa. A condição de procedibilidade é a constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante 24 do STF), mas isso não afasta a tipicidade da conduta.

Gabarito: letra E