Questão de Direito Penal — Potencial Consciência da Ilicitude: Erro de Proibição e Descriminantes Putativas (arts. 20, §1º, e 21 do CP) — FGV 2024

Erro de proibição direto e indireto — art. 21 do CP

Gabarito: letra C. Caio incide em erro de proibição direto, pois desconhece a existência da norma penal incriminadora (art. 218-C do CP) que proíbe o compartilhamento não autorizado de cena de sexo ou pornografia. O erro de proibição direto ocorre quando o agente ignora a existência da lei penal; o indireto, quando conhece a lei, mas supõe, por erro, que uma causa de justificação (descriminante) autoriza sua conduta — hipótese que não se verifica no caso (CP, art. 21).

O erro de proibição é espécie de erro sobre a ilicitude do fato, previsto no art. 21 do Código Penal. Ele integra o estudo da culpabilidade, mais precisamente do elemento potencial consciência da ilicitude: para que o agente seja culpável, exige-se que ele tenha a possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato. Quando essa consciência falta por erro, exclui-se a culpabilidade (se o erro for inevitável) ou reduz-se a pena (se evitável).

A doutrina divide o erro de proibição em duas espécies:

• Direto: o agente desconhece a existência da norma penal incriminadora. Ele sabe o que faz (tem consciência do fato), mas não sabe que aquela conduta é proibida por lei. É exatamente o caso de Caio, que afirmou "não ter conhecimento de que o fato por ele praticado seria criminoso".

• Indireto: o agente conhece a norma proibitiva, mas supõe, por erro, que uma causa de justificação (descriminante) autoriza sua conduta. Exemplo: o agente sabe que matar é crime, mas acredita estar em legítima defesa quando, na verdade, não há agressão injusta. Aqui o erro recai sobre a existência ou os limites de uma norma permissiva.

A distinção é essencial porque o erro de proibição indireto se confunde com as descriminantes putativas (art. 20, § 1º, do CP), que ocorrem quando o agente supõe, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. No caso de Caio, não há qualquer suposição de situação de fato justificante — ele simplesmente desconhece que o compartilhamento de pornografia sem autorização é crime. Portanto, o erro é direto.

A banca explora a confusão entre o erro de proibição direto e o indireto. O candidato pode ser tentado a marcar a letra D, pensando que Caio errou sobre a ilicitude de forma "indireta". Mas o erro indireto pressupõe que o agente conheça a norma proibitiva e suponha a existência de uma causa de justificação — o que não ocorre no enunciado. Caio não invoca legítima defesa, estado de necessidade ou qualquer outra descriminante; ele simplesmente desconhece a lei penal.

Alternativa A — ❌ Incorreta

O erro sobre a pessoa (art. 20, § 3º, do CP) ocorre quando o agente, por erro, atinge pessoa diversa daquela que pretendia atingir. Não há qualquer relação com o desconhecimento da ilicitude do fato. Caio não errou sobre a pessoa contra quem praticou o crime — ele compartilhou as imagens com amigos, sem qualquer erro quanto à identidade das vítimas. A alternativa confunde o erro sobre elemento do tipo (erro de tipo) com o erro sobre a ilicitude.

Alternativa B — ❌ Incorreta

O erro de tipo permissivo é a denominação que a teoria limitada da culpabilidade dá às descriminantes putativas de fato (art. 20, § 1º, do CP): o agente supõe, por erro sobre os pressupostos fáticos, que está presente uma causa de justificação. Exemplo: o agente dispara contra alguém acreditando que está sendo atacado, quando na verdade a vítima apenas portava um revólver de brinquedo. Caio não supôs qualquer situação de fato que tornaria sua conduta legítima — ele apenas desconhecia a existência do tipo penal. Portanto, não há erro de tipo permissivo.

Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO

O erro de proibição direto ocorre quando o agente desconhece a existência da norma penal incriminadora. Caio afirmou "não ter conhecimento de que o fato por ele praticado seria criminoso", ou seja, ele sabia o que fazia (compartilhar vídeos e fotos pornográficos), mas não sabia que essa conduta era proibida pelo art. 218-C do CP. Esse é o caso clássico de erro de proibição direto, que exclui a culpabilidade se inevitável, ou reduz a pena de um sexto a um terço se evitável (art. 21 do CP).

Alternativa D — ❌ Incorreta

O erro de proibição indireto ocorre quando o agente conhece a norma proibitiva, mas supõe, por erro, que uma causa de justificação (descriminante) autoriza sua conduta. Exemplo: o agente sabe que matar é crime, mas acredita estar em legítima defesa. No caso de Caio, não há qualquer suposição de causa de justificação — ele simplesmente desconhece a existência da lei penal. Portanto, o erro é direto, não indireto. A alternativa confunde as duas espécies de erro de proibição.

Gabarito: letra C.