Questão de Direito Tributário — Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI (CF/1988 e CTN) — FGV 2024

Imunidade do ITBI na integralização de capital social

Gabarito: letra D. O ITBI não incide sobre a transmissão de bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, conforme a imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/88. No caso, José integralizou o capital da Informática ABC Ltda. com um imóvel, e a empresa tem como atividade a prestação de serviços de informática — não a compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil —, de modo que a imunidade se aplica e a cobrança é indevida.

O ITBI é imposto de competência municipal, previsto no art. 156, II, da CF/88, que incide sobre a transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis e de direitos reais a eles relativos. A regra geral é a incidência, mas a própria Constituição estabelece uma imunidade — hipótese em que o fato gerador existe, mas o tributo não pode ser cobrado por vedação constitucional — para determinadas transmissões, entre elas a integralização de capital social.

A imunidade visa a proteger a atividade empresarial e evitar a oneração do capital social: quando o sócio integraliza o capital com um imóvel, não há intuito de circulação de riqueza, mas sim de formação do patrimônio da empresa. Por isso, a CF/88, em seu art. 156, § 2º, I, dispõe que o imposto não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Essa regra, contudo, comporta uma exceção: se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil, a imunidade não se aplica.

A atividade preponderante é definida no art. 37 do CTN: considera-se caracterizada quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações imobiliárias (compra e venda, locação, arrendamento mercantil). Se a empresa iniciar atividades após a aquisição ou menos de 2 anos antes dela, a preponderância será apurada considerando os 3 primeiros anos seguintes à data da aquisição.

No caso concreto, a Informática ABC Ltda. é especializada em prestação de serviços na área de informática. A atividade preponderante não é compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil. Portanto, a imunidade se aplica integralmente, e a notificação da Secretaria de Fazenda do Município Alfa é indevida. Além disso, o STF, no Tema 796 de repercussão geral, firmou entendimento de que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado — ou seja, se o imóvel valesse mais do que o capital subscrito, a diferença seria tributável. No enunciado, José integralizou exatamente 50% do capital com o imóvel, sem indicação de excesso.

A distinção central que a questão explora é entre imunidade e isenção. A imunidade é uma limitação constitucional ao poder de tributar: o fato gerador ocorre, mas a Constituição veda a cobrança. A isenção, por sua vez, é uma dispensa legal do pagamento do tributo, prevista em lei ordinária. No caso da integralização de capital, trata-se de imunidade, não de isenção. A banca também explora a confusão entre a regra e a exceção: o candidato pode lembrar da exceção (atividade preponderante imobiliária) e aplicá-la indevidamente ao caso, ou esquecer que a regra é a não incidência.

Guarde a fronteira: regra = não incide ITBI na integralização de capital; exceção = incide se a atividade preponderante do adquirente for compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil. É exatamente nessa fronteira que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que José é responsável solidário pelo recolhimento do ITBI. Há dois erros: primeiro, não há ITBI devido, pois a transmissão é imune; segundo, mesmo que houvesse incidência, José seria o contribuinte do imposto, não responsável solidário. O contribuinte é a pessoa que tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador (art. 121, I, do CTN). No ITBI, o contribuinte é qualquer uma das partes da operação — o transmitente ou o adquirente —, conforme dispuser a lei municipal. A responsabilidade solidária, por sua vez, é instituto diverso, previsto no art. 124 do CTN, que alcança terceiros em situações específicas, como os tabeliães e escrivães (art. 134, VI, do CTN). A banca troca os institutos: apresenta José como responsável solidário, quando ele seria, em tese, contribuinte.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que as empresas do setor de informática estão isentas do ITBI por expressa disposição de lei complementar nacional. Não há qualquer previsão legal de isenção do ITBI para empresas de informática. A imunidade do art. 156, § 2º, I, da CF/88 não se baseia no ramo de atividade da empresa, mas na finalidade da transmissão (realização de capital, fusão, incorporação, cisão ou extinção). A exceção à imunidade é que se baseia na atividade preponderante (compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil). A alternativa confunde a exceção com uma suposta isenção setorial, que não existe. Além disso, isenção é matéria de lei ordinária do ente competente (o Município), não de lei complementar nacional.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que é devida a cobrança do ITBI porque houve transmissão da propriedade do imóvel de José para a empresa. O erro está em ignorar a imunidade constitucional. Embora tenha havido transmissão da propriedade (o que configura o fato gerador do ITBI), a transmissão ocorreu em realização de capital, hipótese expressamente imune no art. 156, § 2º, I, da CF/88. A alternativa descreve corretamente o fato gerador, mas deixa de aplicar a imunidade, que é a regra aplicável ao caso. A banca explora a confusão entre a ocorrência do fato gerador e a incidência do tributo: o fato gerador existe, mas a imunidade impede a cobrança.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa afirma que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio da empresa em realização de capital. É exatamente o teor do art. 156, § 2º, I, da CF/88: "não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital". No caso, José integralizou 50% do capital social com um imóvel, e a atividade da empresa é prestação de serviços de informática — não compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil. Portanto, a imunidade se aplica, e a cobrança é indevida. A alternativa espelha a regra constitucional e a aplica corretamente ao caso.

A imunidade na integralização de capital é um dos pontos mais cobrados em Direito Tributário. A pegadinha clássica é a exceção da atividade preponderante: se a empresa adquirente atua com compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil, a imunidade não se aplica. No caso, a empresa é de informática, então a regra geral prevalece.

Gabarito: letra D