Questão de Direito Constitucional — Dos Índios (arts. 231 e 232 da CF/1988) — FGV 2025

Marco Temporal e os direitos indígenas sobre terras tradicionalmente ocupadas

Gabarito: letra C. A Lei nº 14.701/2023, ao instituir o marco temporal, estabeleceu que os povos indígenas têm direito de ocupar apenas as terras que ocupavam ou já disputavam na data de promulgação da Constituição Federal de 1988 (05.10.1988). Essa tese, contudo, foi rejeitada pelo STF no julgamento do RE 1.017.365 (Tema 1.031), que fixou a prevalência da teoria do indigenato, segundo a qual a proteção constitucional aos direitos originários independe de marco temporal.

O marco temporal é uma tese jurídica que condiciona o reconhecimento do direito dos povos indígenas sobre suas terras tradicionais à comprovação de que essas terras estavam sob ocupação indígena (ou sob renitente esbulho) na data de promulgação da Constituição Federal, em 5 de outubro de 1988. A teoria foi formalizada na Lei nº 14.701/2023, que regulamenta o art. 231 da CF/88, mas o dispositivo que a consagrava (art. 4º) foi vetado pelo Presidente da República, que apontou vício de inconstitucionalidade por usurpar direitos originários já reconhecidos pelo STF.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.017.365 (Rel. Min. Edson Fachin, j. 27.09.2023), rejeitou a aplicação do marco temporal, firmando a tese de repercussão geral (Tema 1.031) de que a proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam independe da existência de um marco temporal em 05 de outubro de 1988 ou da configuração do renitente esbulho. A Corte adotou a teoria do indigenato, segundo a qual a posse dos indígenas sobre as terras configura um direito próprio dos povos originários, cuja tradicionalidade deve ser considerada conforme os parâmetros do art. 231, §§ 1º e 2º, da CF/88.

A distinção central é entre a teoria do indigenato (adotada pelo STF) e a teoria do fato indígena (que fundamenta o marco temporal). Pela primeira, o direito dos indígenas é originário e anterior à própria Constituição, não dependendo de qualquer data. Pela segunda, o direito só existiria se houvesse ocupação na data da promulgação da Constituição. A Lei nº 14.701/2023, ao instituir o marco temporal, adotou a teoria do fato indígena, mas o STF declarou sua incompatibilidade com a Constituição.

A questão cobra exatamente o conteúdo da Lei nº 14.701/2023, que instituiu o marco temporal. A alternativa C reproduz fielmente o critério legal: a ocupação ou disputa na data de promulgação da Constituição Federal de 1988. As demais alternativas apresentam critérios distintos, que não correspondem ao texto legal.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa trata de idade mínima para casamento de mulheres indígenas, tema que não guarda relação com o marco temporal. O art. 1.517 do Código Civil estabelece a idade núbil de 16 anos para homens e mulheres, com autorização dos pais, mas isso não é objeto da Lei nº 14.701/2023. A alternativa é um distrator que mistura temas completamente distintos.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa trata de mineração em terras indígenas, tema regulado pelo art. 231, § 3º, da CF/88, que exige autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas. A Lei nº 14.701/2023 não trata especificamente de mineração, e o marco temporal não condiciona o início de novas atividades minerárias à vigência da lei. A alternativa confunde o objeto da lei com outras restrições constitucionais.

Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa reproduz exatamente o critério do marco temporal instituído pela Lei nº 14.701/2023: os povos indígenas têm direito de ocupar apenas as terras que ocupavam ou já disputavam na data de promulgação da Constituição Federal de 1988. Esse é o núcleo da tese do marco temporal, que condiciona o reconhecimento do direito à ocupação ou disputa na data de 05.10.1988.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa estabelece como marco o ano de 1500, data da chegada dos portugueses ao Brasil. Esse critério não corresponde ao marco temporal instituído pela Lei nº 14.701/2023, que utiliza a data de promulgação da Constituição Federal de 1988. A alternativa é um distrator que remete a um marco histórico, não jurídico.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa condiciona o direito à ocupação e registro após a vigência da lei, o que inverteria a lógica do marco temporal. A Lei nº 14.701/2023 exige ocupação ou disputa na data de 05.10.1988, não após a vigência da lei. A alternativa confunde o marco temporal com um requisito de registro posterior, que não existe no texto legal.

Gabarito: letra C