Questão de Direito Tributário — Infrações em Direito Tributário — CESPE / CEBRASPE 2026

Apropriação indébita tributária e o ICMS: o entendimento do STF

Gabarito: letra C (CERTO). O STF, no julgamento do RE 1.361.303 (Tema 1199 da repercussão geral), firmou a tese de que o contribuinte que deixa de recolher, de forma reiterada e contumaz, o ICMS destacado nas notas fiscais e cobrado do adquirente da mercadoria ou do serviço pratica o crime de apropriação indébita tributária (art. 2º, II, da Lei 8.137/1990), sendo prescindível a demonstração de dolo específico — basta o dolo genérico de não recolher o tributo. A questão reproduz exatamente esse entendimento, com a ressalva de que o requisito do dolo específico, embora citado, não é exigido pela Corte.

A apropriação indébita tributária é o crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, que consiste em deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos. Trata-se de crime formal (não exige a constituição definitiva do crédito tributário, ao contrário dos crimes materiais do art. 1º da mesma lei) e omissivo próprio, que se consuma com o simples não recolhimento no vencimento.

A controvérsia histórica era saber se o não recolhimento do ICMS próprio (aquele em que o contribuinte é o próprio vendedor, que destaca o imposto na nota e o repassa ao consumidor) configuraria o crime, já que o tipo fala em tributo "descontado ou cobrado". O STJ já entendia que sim, pois o ICMS é tributo indireto, cujo ônus financeiro é suportado pelo consumidor — o contribuinte de direito apenas o "cobra" embutido no preço. O STF, ao julgar o RE 1.361.303, pacificou a questão em sede de repercussão geral, estabelecendo que a conduta é típica quando reiterada e contumaz, pois o inadimplemento episódico pode decorrer de dificuldades financeiras, mas a apropriação sistemática revela o dolo de lesar o Fisco e a concorrência.

A pegadinha da questão está na expressão "dolo específico". O STF, na tese do Tema 1199, não exige dolo específico — basta o dolo genérico (consciência e vontade de não recolher). A menção ao dolo específico no enunciado poderia levar o candidato a marcar "errado", mas a banca a utilizou apenas como elemento que, uma vez demonstrado, reforça a tipicidade — sem torná-lo requisito. O núcleo da assertiva — a possibilidade de configuração do crime com a reiteração da conduta — está correto e alinhado ao entendimento do STF.

Item — ✅ CERTO ⟵ GABARITO

A assertiva está correta. O STF, no RE 1.361.303 (Tema 1199), decidiu que a conduta do contribuinte que deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente configura apropriação indébita tributária, desde que a conduta seja reiterada e contumaz. O fundamento é o art. 2º, II, da Lei 8.137/1990:

O ICMS é tributo indireto: o contribuinte de direito (vendedor) destaca o imposto na nota fiscal e o "cobra" do adquirente (contribuinte de fato), embutido no preço. Ao não repassar ao Fisco, o vendedor se apropria de valor que não é seu — daí a subsunção ao tipo. A reiteração da conduta é o que distingue o mero inadimplemento (atípico) da apropriação criminosa, pois revela o dolo de se apropriar dos valores. Quanto ao dolo específico, o STF não o exige — o elemento subjetivo é o dolo genérico. A menção no enunciado, portanto, não invalida a assertiva, pois a demonstração do dolo específico, quando existente, apenas reforça a tipicidade, mas não é condição para ela.

Gabarito: letra C (CERTO).