GabaritoE — causa supralegal de exclusão da ilicitude.
Gabarito: letra E. O consentimento do ofendido, embora não previsto expressamente no Código Penal, é reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência como causa supralegal de exclusão da ilicitude (antijuridicidade), desde que recaia sobre bem jurídico disponível e seja dado validamente, de forma prévia ou concomitante à conduta. A alternativa correta é a letra E.
O consentimento do ofendido é um dos temas mais cobrados na teoria do crime, justamente por sua natureza supralegal: não está no rol do art. 23 do Código Penal (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito), mas é admitido pela doutrina majoritária como causa de justificação. A lógica é simples: quando o titular de um bem jurídico disponível consente livremente na lesão ou no perigo de lesão, desaparece o interesse do Estado em proteger aquele bem — a conduta, embora típica, deixa de ser antijurídica.
A distinção que a banca explora aqui é entre os planos do crime: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. O consentimento do ofendido não exclui a tipicidade (a conduta continua subsumível ao tipo penal), não exclui a culpabilidade (o agente permanece imputável e com exigibilidade de conduta diversa) e não extingue a punibilidade (que é causa posterior ao crime, como a prescrição). Ele atua no plano da ilicitude, afastando o caráter injusto do fato. Por isso, a alternativa correta fala em "exclusão da ilicitude" e não em outra categoria.
A pegadinha clássica é confundir o consentimento do ofendido com as causas legais do art. 23 do CP ou com as causas de extinção da punibilidade. O candidato que não domina a diferença entre "supralegal" e "legal" — e entre os planos do crime — tende a marcar a alternativa que menciona "tipicidade" ou "culpabilidade", que são os distratores mais fortes.
A alternativa afirma que o consentimento do ofendido é causa legal de exclusão da culpabilidade. Há dois erros: (1) não é causa legal, pois não há previsão expressa no Código Penal; (2) não exclui a culpabilidade, que é o juízo de reprovação sobre o agente. As causas de exclusão da culpabilidade são, por exemplo, a inimputabilidade (art. 26 do CP), o erro de proibição inevitável (art. 21 do CP) e a coação moral irresistível (art. 22 do CP). O consentimento do ofendido não tem relação com a capacidade de entender e querer do agente.
A alternativa afirma que o consentimento do ofendido é causa supralegal de exclusão da culpabilidade. O adjetivo "supralegal" está correto, mas o plano está errado: o consentimento não exclui a culpabilidade, e sim a ilicitude. A doutrina, ao tratar de causas supralegais de exclusão da culpabilidade, refere-se à inexigibilidade de conduta diversa, que é tema controvertido e não aceito de forma geral no direito brasileiro. O consentimento do ofendido, por sua vez, é pacífico como causa supralegal de exclusão da ilicitude.
A alternativa afirma que o consentimento do ofendido é causa legal de extinção da punibilidade. Há dois erros: (1) não é causa legal, pois não há previsão expressa; (2) não extingue a punibilidade, que é instituto posterior ao crime — ocorre quando o fato é típico, ilícito e culpável, mas o Estado perde o direito de punir (ex.: prescrição, decadência, perdão judicial). O consentimento do ofendido, quando válido, impede a própria configuração do crime, pois afasta a ilicitude.
A alternativa afirma que o consentimento do ofendido é causa legal de exclusão da tipicidade. Há dois erros: (1) não é causa legal; (2) em regra, não exclui a tipicidade. A conduta continua típica — por exemplo, a subtração de coisa alheia móvel com o consentimento do dono continua subsumível ao art. 155 do CP, mas deixa de ser ilícita. Há, contudo, uma corrente minoritária que admite a exclusão da tipicidade em casos específicos (como na violação de domicílio consentida), mas a doutrina majoritária e a jurisprudência tratam o consentimento como causa de exclusão da ilicitude.
A alternativa afirma que o consentimento do ofendido é causa supralegal de exclusão da ilicitude. É exatamente o entendimento dominante: não há previsão expressa no Código Penal (por isso supralegal), mas a doutrina e a jurisprudência o admitem como causa de justificação, desde que o bem jurídico seja disponível, o consentimento seja válido (capacidade, ausência de vícios) e prévio ou concomitante à conduta. Exemplo clássico: a tatuagem, que não configura lesão corporal quando feita com o consentimento do cliente.
A banca troca o plano de atuação do consentimento do ofendido. O candidato que memoriza apenas o conceito "causa supralegal" pode marcar a letra B (culpabilidade), e o que confunde com as causas do art. 23 do CP pode marcar a letra A ou D. Lembre-se: o consentimento do ofendido exclui a ilicitude, não a tipicidade nem a culpabilidade. E "supralegal" significa que não está previsto em lei, mas é admitido pela doutrina e jurisprudência.
Para fixar, monte um quadro mental: as causas legais de exclusão da ilicitude estão no art. 23 do CP (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal, exercício regular de direito); o consentimento do ofendido é a única causa supralegal aceita de forma pacífica. Na prova, ao ver "consentimento do ofendido", associe imediatamente a "supralegal" e "ilicitude".
Gabarito: letra E
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