Questão de Direito Penal — Conflitos de Leis Penais no Tempo (arts. 1º e 2º do CP) — INSTITUTO AOCP 2023

Aplicação da lei penal no tempo: retroatividade da lei mais benéfica

Gabarito: letra D. A lei penal posterior que, de qualquer modo, favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado (art. 2º, parágrafo único, do Código Penal). A extinção da causa de aumento de pena do concurso de agentes no roubo é uma lei penal mais benéfica, pois reduz a pena, e, portanto, deve retroagir para beneficiar Samanta, que terá sua pena diminuída com a exclusão da majorante.

O instituto central aqui é a retroatividade da lei penal mais benéfica, um dos pilares do Direito Penal brasileiro. A regra geral é que a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu, conforme o art. 5º, XL, da Constituição Federal. Isso significa que, quando uma nova lei entra em vigor, ela só se aplica aos fatos ocorridos após sua vigência, exceto se for mais favorável ao acusado, caso em que retroage para alcançar fatos anteriores, mesmo que já tenha havido condenação definitiva.

O art. 2º do Código Penal trata da sucessão de leis penais no tempo. O caput trata da abolitio criminis (quando a lei nova deixa de considerar o fato como crime), e o parágrafo único amplia o alcance da retroatividade para qualquer lei que favoreça o agente, não apenas a que descriminaliza. A doutrina e a jurisprudência consolidaram o entendimento de que essa retroatividade benéfica alcança também as causas de aumento de pena: se a lei nova extingue uma majorante ou reduz sua fração, o condenado tem direito à revisão da pena para que a nova lei seja aplicada.

No caso concreto, Samanta foi condenada por roubo majorado pelo concurso de agentes. A lei nova extinguiu essa majorante. Isso não configura abolitio criminis, pois o crime de roubo continua existindo, mas configura uma lei penal mais benéfica, pois a pena máxima e mínima do roubo simples são menores que as do roubo majorado. A retroatividade, portanto, é obrigatória, e a pena de Samanta deve ser recalculada sem a incidência da majorante. A revisão criminal é o instrumento processual adequado para isso, mas a obrigação de aplicar a lei benéfica independe do trânsito em julgado da sentença.

A pegadinha da banca está em confundir a retroatividade da lei benéfica com a abolitio criminis ou com a aplicação apenas a processos futuros. A retroatividade da lei mais benéfica é uma garantia constitucional e legal que não se limita a casos futuros, alcançando inclusive as sentenças já transitadas em julgado. A distinção crucial é: a lei nova é mais benéfica? Se sim, retroage. Não importa se a modificação foi na capitulação do fato, na dosimetria ou em qualquer outro aspecto da pena.

Guarde essa fronteira: lei penal mais benéfica retroage sempre, independentemente de ter havido condenação transitada em julgado. É exatamente nesse ponto que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que a lei favorável retroagirá, mas condiciona a revisão da pena à progressão de regime. Isso é um erro: a retroatividade da lei benéfica é imediata e não depende de qualquer condição relacionada ao regime de cumprimento de pena. A revisão da pena deve ser feita tão logo a lei nova entre em vigor, por meio de revisão criminal ou de ofício pelo juízo da execução, independentemente da progressão de regime.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que a lei favorável não retroagirá porque não houve abolitio criminis. O erro está em condicionar a retroatividade à descriminalização. O art. 2º, parágrafo único, do CP é claro ao estabelecer que a lei posterior que, de qualquer modo, favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores. A extinção de uma causa de aumento de pena é uma forma de favorecimento, pois reduz a pena, e, portanto, deve retroagir, ainda que o crime continue tipificado.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Afirma que a lei favorável só poderá ser aplicada a processos futuros, pois a modificação interferiu na dosimetria e não na capitulação. Esse é um erro grave. A retroatividade da lei penal mais benéfica não se limita a casos de descriminalização ou de alteração da capitulação. Ela alcança qualquer modificação que beneficie o agente, incluindo a redução ou extinção de causas de aumento de pena, que atuam na terceira fase da dosimetria. A lei benéfica retroage para alcançar fatos anteriores, ainda que já decididos por sentença transitada em julgado.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Esta alternativa está correta ao afirmar que a lei penal favorável retroagirá e que Samanta terá sua pena diminuída com a exclusão da circunstância majorante. Isso é exatamente o que determina o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal: a lei posterior que, de qualquer modo, favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. A extinção da majorante do concurso de agentes no roubo é uma lei mais benéfica, pois reduz a pena, e, portanto, deve retroagir para beneficiar Samanta.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Afirma que a alteração legislativa sobre causa de aumento de pena causa revisão na sentença, ainda que a modificação resulte na maximização da fração de aumento. O erro está na expressão "maximização da fração de aumento": se a lei nova aumenta a fração da majorante, ela é mais gravosa e, portanto, não retroage. A retroatividade só se aplica à lei mais benéfica. Se a lei nova aumenta a pena, ela só se aplica a fatos ocorridos após sua vigência, não alcançando os anteriores.

Gabarito: letra D