Questão de Direito Penal — Peculato (art. 312 do CP) — INSTITUTO AOCP 2024

Peculato (art. 312 do CP)

Gabarito: letra A. José, funcionário público municipal, diretor de um Centro de Educação Infantil, recebeu verba pública para a reforma da quadra e se apropriou de parte dela, tendo a posse do dinheiro em razão do cargo. Essa conduta se amolda perfeitamente ao peculato-apropriação, previsto no art. 312, caput, do Código Penal, que pune o funcionário que se apropria de dinheiro, valor ou bem móvel de que tem a posse em razão do cargo.

O peculato é o crime do funcionário público que, valendo-se da posse que detém sobre o bem em razão do cargo, dele se apropria ou o desvia em proveito próprio ou alheio. É um crime funcional impróprio: se o agente não fosse funcionário público, o fato poderia configurar outro delito, como a apropriação indébita (art. 168 do CP). A posse antecedente e legítima do bem é elemento essencial do tipo — é exatamente o que ocorre com José, que tinha a posse da verba pública para administrá-la na reforma.

A banca explora a distinção entre as modalidades de peculato e outros crimes contra a Administração Pública. Vamos analisar cada alternativa.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A conduta de José configura peculato-apropriação, na modalidade dolosa, prevista no art. 312, caput, do Código Penal. Ele tinha a posse da verba pública em razão do cargo (diretor do Centro de Educação Infantil) e dela se apropriou, agindo como se dono fosse (animus domini). O núcleo do tipo é "apropriar-se", e a posse legítima prévia é o pressuposto material do crime.

Aqui, o verbo "apropriar-se" é o que decide: José não subtraiu o dinheiro de terceiro nem o desviou para outra finalidade — ele simplesmente o incorporou ao próprio patrimônio, usando parte da verba na reforma e retendo o restante para si. Isso é a essência do peculato-apropriação.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Excesso de exação é uma modalidade qualificada de concussão, prevista no art. 316, § 1º, do Código Penal. Ocorre quando o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou emprega meio vexatório ou gravoso na cobrança. No caso, José não exigiu nada de ninguém — ele simplesmente se apropriou de verba que já estava sob sua posse. Não há cobrança indevida, logo não há excesso de exação.

A pegadinha aqui é confundir a apropriação de verba pública com a exigência de tributo indevido. São condutas completamente distintas: no excesso de exação há uma ação de exigir (cobrar), enquanto no peculato há uma ação de apropriar-se (reter para si).

Alternativa C — ❌ Incorreta

Condescendência criminosa é o crime previsto no art. 320 do Código Penal: "Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente". É uma omissão — o funcionário deixa de agir para punir ou comunicar a infração de um subordinado. No caso, José não se omitiu; ele praticou ativamente a apropriação da verba. Não há qualquer relação com condescendência criminosa.

A confusão possível é pensar que, por ser diretor, José teria o dever de fiscalizar o uso da verba e, ao não fazê-lo, estaria sendo condescendente. Mas a condescendência criminosa exige que a infração seja de outrem (subordinado), e não a própria conduta do agente. José é o autor direto do desvio, não um mero espectador.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Concussão é o crime do art. 316, caput, do Código Penal: "Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida". O núcleo é exigir — constranger alguém a pagar ou dar algo. No caso, José não exigiu vantagem de ninguém; ele se apropriou de verba que já estava sob sua posse. A concussão é crime contra a Administração Pública que pressupõe uma vítima que é constrangida a entregar a vantagem, o que não ocorreu aqui.

A distinção crucial: na concussão, o funcionário exige (age sobre a vontade de outrem); no peculato, ele se apropria (age diretamente sobre a coisa). José não precisou exigir nada — o dinheiro já estava com ele.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Peculato culposo é a modalidade prevista no art. 312, § 2º, do Código Penal: "Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem". Aqui, o funcionário não pratica a apropriação ou o desvio, mas concorre culposamente (por negligência, imprudência ou imperícia) para que outrem pratique o crime. No caso, José agiu com dolo — ele deliberadamente se apropriou do restante da verba. Não há culpa; há vontade consciente de reter o dinheiro para si.

A pegadinha aqui é dupla: (1) o peculato culposo exige que o crime seja de outrem, não do próprio funcionário; (2) exige culpa, não dolo. José é o autor direto e agiu dolosamente. Além disso, o peculato culposo tem pena de detenção (3 meses a 1 ano), enquanto o doloso tem pena de reclusão (2 a 12 anos) — a diferença é enorme.

Gabarito: letra A.