Questão de Direito Penal — Potencial Consciência da Ilicitude: Erro de Proibição e Descriminantes Putativas (arts. 20, §1º, e 21 do CP) — INSTITUTO AOCP 2025

Erro de proibição indireto e descriminantes putativas

Gabarito: letra A. Antônio supõe, por erro, que sua conduta está amparada por uma causa excludente da ilicitude (legítima defesa e exercício regular de direito), mas os requisitos dessas excludentes não existem na realidade — ele age em descriminante putativa, que a doutrina majoritária trata como erro de proibição indireto. Quando inevitável, esse erro exclui a culpabilidade, isentando o agente de pena (CP, art. 21).

O erro de proibição é a falsa percepção do agente sobre o caráter ilícito do fato que pratica: ele sabe o que faz, mas supõe que sua conduta é permitida. No caso, Antônio não erra sobre os elementos do tipo (sabe que está amarrando e mantendo presa uma pessoa), mas sim sobre a existência de uma causa de justificação — acredita estar em legítima defesa de seu patrimônio e no exercício regular de direito. Essa é a hipótese de descriminante putativa, que se subdivide em duas espécies: a putativa fática (erro sobre os pressupostos de fato da excludente, regulada pelo art. 20, § 1º, do CP) e a putativa de direito (erro sobre a existência ou os limites da norma permissiva, regulada pelo art. 21 do CP). A doutrina majoritária, adotando a teoria extremada da culpabilidade, entende que a descriminante putativa constitui erro de proibição indireto, pois o agente age com dolo (vontade de realizar os elementos do tipo), mas sem a consciência da ilicitude, o que afasta a culpabilidade quando o erro é inevitável.

A distinção entre erro de tipo e erro de proibição é essencial: o erro de tipo recai sobre os elementos do tipo penal, excluindo o dolo e, portanto, o próprio fato típico; o erro de proibição recai sobre a ilicitude do fato, não excluindo o dolo, mas afastando a culpabilidade quando inevitável. No caso, Antônio conhecia perfeitamente os elementos do tipo (sabia que estava privando alguém da liberdade), mas desconhecia que sua conduta era ilícita, pois acreditava estar amparado por uma excludente. Trata-se, portanto, de erro de proibição indireto.

A banca explora a confusão entre erro de tipo e erro de proibição, e entre as espécies de erro de proibição. O candidato que não domina a distinção entre erro que recai sobre os elementos do tipo (erro de tipo) e erro que recai sobre a ilicitude (erro de proibição) tende a marcar a alternativa D ou E, que tratam de erro de tipo. Além disso, a banca testa o conhecimento sobre as consequências do erro de proibição: se inevitável, isenta de pena; se evitável, diminui a pena de um sexto a um terço.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A conduta de Antônio caracteriza erro de proibição indireto, pois ele supõe, por erro, que sua ação é lícita por estar amparada em uma causa excludente da ilicitude (legítima defesa e exercício regular de direito). O erro de proibição indireto ocorre quando o agente se equivoca sobre a existência ou os limites de uma causa de justificação. Quando inevitável, exclui a culpabilidade, isentando-o de pena, conforme o art. 21 do CP. No caso, Antônio acreditava estar agindo amparado pelo exercício regular de direito e pela legítima defesa de seu patrimônio, mas a situação fática não correspondia aos requisitos dessas excludentes — não havia agressão injusta atual ou iminente, e o exercício regular de direito não autoriza a prisão e a privação de alimentos por 48 horas. O erro, portanto, recai sobre a ilicitude do fato, não sobre os elementos do tipo.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que se trata de erro de proibição direto. O erro de proibição direto ocorre quando o agente desconhece a norma penal ou a interpreta erroneamente, supondo que sua conduta é lícita. No caso, Antônio não desconhece a norma que proíbe a privação de liberdade; ele supõe que sua conduta é justificada por uma excludente de ilicitude. Trata-se de erro de proibição indireto, não direto. Além disso, a alternativa afirma que o erro evitável "não exclui a culpabilidade, mas autoriza a diminuição da pena" — isso está correto quanto ao erro de proibição evitável, mas o erro é indireto, não direto.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o erro sobre a ilicitude do fato, quando inevitável, "exclui o dolo e a culpa". Isso está incorreto: o erro de proibição não exclui o dolo, pois o agente age com vontade de realizar os elementos do tipo. O que o erro de proibição exclui é a culpabilidade, quando inevitável. O dolo permanece, mas a reprovabilidade da conduta desaparece. A alternativa confunde os efeitos do erro de proibição com os do erro de tipo.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que se trata de erro de tipo, que, quando inevitável, exclui o dolo e a culpa. O erro de tipo recai sobre os elementos constitutivos do tipo penal, como quando o agente não sabe que a coisa é alheia. No caso, Antônio sabe exatamente o que está fazendo: amarrar e manter presa uma pessoa. Ele não erra sobre os elementos do tipo, mas sobre a ilicitude de sua conduta. Portanto, não há erro de tipo, mas erro de proibição.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa também afirma que se trata de erro de tipo, mas com consequência diversa: quando evitável, exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo. Como visto, não há erro de tipo no caso, pois Antônio não erra sobre os elementos do tipo. Há erro de proibição indireto, que não exclui o dolo, mas pode excluir a culpabilidade (se inevitável) ou diminuir a pena (se evitável). A alternativa confunde os institutos e suas consequências.

Gabarito: letra A