Questão de Direito Tributário — ICMS — FUNDATEC 2021

ICMS: incidência e não incidência

Gabarito: letra B. A alternativa B reproduz a regra de não incidência do ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior, consolidada na Súmula 649 do STJ. As demais alternativas ou afirmam incidência onde não há (software, provedores de acesso à internet, arrendamento mercantil) ou negam incidência onde ela existe (energia elétrica), conforme a Lei Kandir (LC 87/1996) e a jurisprudência do STF/STJ.

O ICMS é imposto de competência estadual e do Distrito Federal, disciplinado pela Constituição Federal (art. 155, II) e, em normas gerais, pela Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir). A questão cobra exatamente a fronteira entre as hipóteses de incidência e de não incidência — e a banca explora os pontos mais sensíveis dessa fronteira: software, transporte para o exterior, provedores de internet, energia elétrica e arrendamento mercantil. Vamos analisar cada um.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que o ICMS incide sobre operações com programa de computador (software) por se tratar de circulação de mercadoria digital. Errado. O software — seja de prateleira, seja por encomenda — não é mercadoria para fins de ICMS; sobre ele incide o ISS, imposto municipal. A jurisprudência do STF e do STJ consolidou o entendimento de que o licenciamento ou a cessão de uso de software não configura circulação de mercadoria, mas prestação de serviço sujeita ao ISS. A banca tenta confundir o candidato com a ideia de "mercadoria digital", que não encontra amparo na legislação do ICMS.

Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa reproduz a regra de não incidência do ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior. Essa é a exata dicção da Súmula 649 do STJ, que está na fonte canônica:

A lógica é a mesma da não incidência sobre a exportação de mercadorias: busca-se não exportar tributos, preservando a competitividade dos produtos nacionais no mercado internacional. O transporte é etapa da operação de exportação, por isso também é desonerado.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Afirma que o ICMS incide sobre o serviço dos provedores de acesso à Internet. Errado. A Súmula 334 do STJ é expressa: "O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet." O serviço de provedor de acesso é atividade-meio, preparatória, que não se confunde com o serviço de comunicação em si (atividade-fim), que é o fato gerador do ICMS. A banca troca o serviço de comunicação (que incide ICMS) pelo serviço de acesso à internet (que não incide).

Alternativa D — ❌ Incorreta

Afirma que não incide ICMS sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Errado. A Súmula 391 do STJ (citada no material de apoio) estabelece exatamente o contrário: o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. A energia elétrica é mercadoria para fins de ICMS, e a demanda de potência é parcela integrante da base de cálculo. A banca inverte o sentido da súmula.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Afirma que o ICMS incide sobre o arrendamento mercantil de aeronaves, independentemente da opção de compra. Errado. A regra é a não incidência do ICMS sobre as operações de arrendamento mercantil (leasing), conforme o art. 3º, VII, da Lei Kandir. A incidência só ocorre na venda do bem ao arrendatário, ou seja, quando há a opção de compra exercida e a consequente transferência da titularidade do bem. O STF, no RE 540.829, consolidou: não incide ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra. A alternativa erra ao dizer "independentemente da opção de compra" — é justamente a opção de compra que define a incidência.

Gabarito: letra B