Questão de Direito Tributário — ICMS — FUNDATEC 2021

ICMS: não cumulatividade e seletividade na Constituição Federal

Gabarito: letra B. A alternativa B reproduz fielmente a regra do art. 155, § 2º, II, da CF/88: a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não gera crédito para compensação nas operações seguintes e acarreta a anulação do crédito relativo às operações anteriores. As demais alternativas distorcem o texto constitucional: a A amplia indevidamente o creditamento, a C confunde imunidade de exportação com anulação de crédito, e as D e E deturpam o conceito de seletividade.

A não cumulatividade é princípio constitucional obrigatório do ICMS (art. 155, § 2º, I, CF/88) e visa evitar a tributação em cascata: o contribuinte compensa o que é devido na operação de saída com o montante cobrado nas operações anteriores. Já a seletividade é facultativa (o ICMS "poderá" ser seletivo, ao contrário do IPI, que "será") e, quando adotada, deve observar a essencialidade das mercadorias e serviços — tributa-se mais o supérfluo e menos o essencial. A banca explora exatamente as confusões entre esses dois institutos e suas exceções.

A regra central está no art. 155, § 2º, da CF/88:

A leitura conjunta dos incisos I e II é essencial: o direito ao crédito pressupõe que a operação anterior tenha sido onerada pelo imposto (montante "cobrado"). Se a entrada foi isenta ou não incidiu ICMS, não há o que creditar; e se a saída for isenta ou não incidir, os créditos anteriormente apropriados devem ser anulados — salvo se a legislação dispuser em contrário. Essa é a lógica que a alternativa B captura com precisão.

Alternativa A — ❌ Incorreta

O erro está na expressão "mesmo que na atividade meio". A não cumulatividade assegura o crédito do ICMS cobrado nas operações anteriores, mas o creditamento não é irrestrito: ele se vincula, em regra, à aquisição de mercadorias destinadas à revenda ou ao uso no processo produtivo (insumos que se incorporam ao produto final). Bens destinados ao consumo ou ao ativo fixo, por exemplo, não geram crédito — entendimento consolidado na jurisprudência do STF (Súmula 546 do STF). A alternativa generaliza o direito ao crédito para "qualquer produto utilizado na atividade econômica, mesmo que na atividade meio", o que contraria a lógica do sistema de créditos físicos da não cumulatividade.

Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Reproduz exatamente o art. 155, § 2º, II, da CF/88. A isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, tem dois efeitos: (a) não gera crédito para compensação com o montante devido nas operações seguintes (efeito sobre a entrada); e (b) acarreta a anulação do crédito relativo às operações anteriores (efeito sobre a saída). A ressalva "salvo determinação em contrário da legislação" permite que a lei estadual, em casos específicos, autorize a manutenção do crédito — como ocorre, por exemplo, na imunidade das exportações.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A imunidade das exportações (art. 155, § 2º, X, "a", CF/88) tem efeito oposto ao afirmado: em vez de anular o crédito, ela assegura a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações anteriores. A alternativa inverte a regra, confundindo a imunidade de exportação com a regra geral da isenção/não incidência do inciso II. A lógica é clara: para não exportar tributos embutidos nos produtos, o constituinte garantiu o crédito mesmo na saída imune.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A seletividade não se confunde com progressividade. A seletividade implica alíquotas diferenciadas conforme a essencialidade do bem ou serviço — tributa-se mais o supérfluo e menos o essencial —, e não alíquotas maiores conforme aumente a base de cálculo. A progressividade, por sua vez, é técnica de tributação em que a alíquota aumenta conforme a base de cálculo (como no IPTU progressivo no tempo ou no ITCMD progressivo em razão do valor). O ICMS, aliás, é classificado como imposto não progressivo: a alíquota não varia em função da base de cálculo. A alternativa mistura os dois conceitos.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A seletividade não pode se dar por qualquer critério: a Constituição exige que seja "em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços" (art. 155, § 2º, III, CF/88). A alternativa nega esse vínculo constitucional. Além disso, a afirmação de que alíquota mais elevada sobre energia, combustíveis e comunicações seria justificada pela seletividade contraria a LC 194/2022, que acrescentou o art. 18-A ao CTN: esses bens e serviços são considerados essenciais e indispensáveis, sendo vedada a fixação de alíquotas superiores às das operações em geral — ou seja, a seletividade, nesses casos, impõe alíquotas menores, não maiores.

Gabarito: letra B.