Questão de Direito Tributário — ICMS — FUNDATEC 2021

Operações mistas: ICMS × ISS

Gabarito: letra B. Nas operações mistas (fornecimento de mercadorias com prestação de serviços), o ICMS incide sobre o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios — exatamente o que a alternativa B afirma, em fidelidade ao art. 2º, IV, da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir). A regra é de exclusão recíproca: se o serviço está na lista anexa da LC 116/2003, incide o ISS; se não está, incide o ICMS sobre o valor total da operação.

A questão cobra a fronteira entre as competências estadual (ICMS) e municipal (ISS) nas chamadas operações mistas — negócios com duplo objeto: um dar (mercadoria) e um fazer (serviço), ambos com certa autonomia. O art. 155, II, da Constituição Federal atribui aos Estados o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Já o art. 156, III, atribui aos Municípios o imposto sobre serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar.

A chave para resolver é a lista anexa da LC 116/2003: o serviço nela arrolado atrai o ISS, ainda que a prestação envolva fornecimento de mercadorias (art. 1º, § 2º, da LC 116/2003); o serviço não arrolado, quando fornecido com mercadorias, atrai o ICMS (art. 2º, IV, da LC 87/1996). O STF e o STJ consolidaram esse regime de exclusão: "ou a situação enseja a instituição de ICMS ou de ISS".

A pegadinha da banca está em inverter essa lógica: as alternativas A, C, D e E distorcem o critério legal — seja afirmando incidência automática do ICMS sobre serviços municipais, seja inventando repartição de receita ou proibição de operações mistas. A letra B é a única que reproduz com precisão o inciso IV do art. 2º da Lei Kandir.

Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir):

Art. 2º — O imposto incide sobre

IV — fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios

V — fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que o ICMS incide "tão-somente sobre a circulação das mercadorias, independentemente de o serviço ser ou não tributado pelo ISS". O erro está em desconsiderar o critério da lista da LC 116/2003: se o serviço está na lista, incide o ISS sobre o valor total (art. 1º, § 2º, da LC 116/2003); se não está, incide o ICMS sobre o valor total (art. 2º, IV, da LC 87/1996). Não há incidência automática e isolada do ICMS sobre a mercadoria em toda operação mista — a segregação de valores só ocorre nas exceções expressas da lista (ex.: item 14.01, que ressalva peças e partes empregadas, sujeitas ao ICMS).

Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Reproduz fielmente o art. 2º, IV, da LC 87/1996: o ICMS incide sobre o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios. É a hipótese em que o serviço agregado não está arrolado na lista anexa da LC 116/2003 — logo, não há incidência do ISS, e o ICMS alcança o valor total da operação, conforme o art. 155, § 2º, IX, "b", da CF/88.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Afirma que o valor arrecadado pelo Estado será repassado 50% ao Município onde prestado o serviço. Não há previsão legal de repartição de 50% do ICMS com o Município nessas operações. A repartição constitucional do ICMS aos Municípios segue outras regras (art. 158, IV, da CF/88 — 25% do produto da arrecadação, com critérios definidos em lei estadual), e não um repasse de metade do valor em operações mistas. A alternativa confunde competência tributária com repartição de receitas.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Afirma que o ICMS incide sobre fornecimento de mercadorias com serviços sujeitos ao ISS "independentemente de a lei complementar atinente ao ISS expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual". É a inversão exata do art. 2º, V, da LC 87/1996: o ICMS só incide nessa hipótese quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. Sem essa previsão expressa, prevalece o ISS (art. 1º, § 2º, da LC 116/2003).

Alternativa E — ❌ Incorreta

Afirma que operações mistas são proibidas por afrontarem normas tributárias. Não há proibição: as operações mistas são plenamente válidas e expressamente previstas como hipóteses de incidência do ICMS (art. 2º, IV e V, da LC 87/1996) e do ISS (art. 1º, § 2º, da LC 116/2003). A exigência de instrumentos negociais e documentos fiscais separados não decorre de proibição, mas sim da necessidade de correta apuração do tributo devido em cada caso.

Gabarito: letra B.