Questão de Direito Penal — Crimes contra o patrimônio — INSTITUTO AOCP 2021

Estelionato vs. Peculato: Análise do caso de Benício

Gabarito: letra A. Benício responderá por estelionato (art. 171 do CP) porque, embora funcionário público, não estava no exercício do cargo (estava de férias), o que afasta os crimes de peculato (arts. 312 e 313). Além disso, seu silêncio diante do erro de Helena constituiu fraude por omissão, configurando o crime de estelionato.

A situação hipotética envolve uma distinção delicada entre crimes contra a administração pública e crimes contra o patrimônio. O fator determinante é que Benício estava de férias e apenas visitava o local, portanto não recebeu o dinheiro no exercício do cargo. Esse requisito é essencial para os crimes de peculato, conforme se extrai da doutrina: no peculato mediante erro de outrem (art. 313) é "imprescindível o recebimento do bem pelo funcionário público no exercício do cargo. Ausente esta elementar, o crime será outro, mais especificamente o de apropriação de coisa havida por erro" (trecho adaptado do contexto). Como Benício não estava em exercício, descartam-se peculato-apropriação (art. 312) e peculato mediante erro de outrem (art. 313).

Resta definir entre estelionato (art. 171) e apropriação de coisa havida por erro (art. 169, caput, 1ª parte). A diferença está na presença de fraude. A apropriação de coisa havida por erro é crime subsidiário, em que o agente simplesmente recebe o bem por erro espontâneo e não o restitui, sem qualquer artifício. No caso, Helena entregou o dinheiro espontaneamente, mas Benício, ao perceber a confusão, manteve-se em silêncio e apropriou-se. Esse silêncio, diante do dever de esclarecimento (ainda que como particular), é considerado meio fraudulento para manter a vítima em erro, o que atrai o estelionato. O contexto registra que "se dolosamente provocado pelo funcionário público, estará configurado o crime de estelionato"; aqui, a provocação se deu por omissão fraudulenta. Portanto, a conduta se enquadra no art. 171.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Estelionato. Benício, ao silenciar e se apropriar, utilizou-se de omissão fraudulenta para manter Helena em erro e obter vantagem ilícita, configurando o crime do art. 171 do CP.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Apropriação de coisa havida por erro (art. 169, caput, 1ª parte). Esse crime não exige fraude; basta receber por erro e não devolver. No caso, houve fraude (silêncio deliberado), o que eleva a conduta para estelionato. Ademais, o fato de Benício ser funcionário público não impede a aplicação do art. 169, mas a presença de fraude afasta sua incidência.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Peculato apropriação (art. 312, caput). Exige que o funcionário público esteja no exercício do cargo. Benício estava de férias, portanto ausente o requisito.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Peculato mediante erro de outrem (art. 313). Igualmente exige recebimento "no exercício do cargo". Benício não estava exercendo suas funções.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Corrupção passiva (art. 317). Exige solicitar ou receber vantagem indevida em razão da função. Benício não solicitou nem agiu em razão da função; recebeu por erro espontâneo de Helena.

Concluindo: A resposta correta é estelionato (letra A), pois o silêncio de Benício configurou fraude e, por não estar no exercício do cargo, não há peculato.