Questão de Direito Tributário — Processo Administrativo — VUNESP 2021

Ação anulatória de auto de infração

Gabarito: letra E. José, ao ser notificado de Auto de Infração e Imposição de Multa por débito de ISS que entende não devido, poderá promover ação anulatória do auto de infração, com fundamento no art. 38 da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal), que admite a discussão judicial da dívida ativa antes de ajuizada a execução. As demais alternativas apresentam vias processuais inadequadas ou com requisitos não preenchidos no caso.

A questão trata das vias judiciais disponíveis ao contribuinte para impugnar um crédito tributário constituído por auto de infração. O auto de infração é o instrumento pelo qual o Fisco formaliza a exigência do crédito tributário, e o contribuinte que discorda da exigência pode se defender tanto na esfera administrativa (apresentando impugnação) quanto na esfera judicial. Na via judicial, a ação adequada para desconstituir o auto de infração é a ação anulatória, prevista no art. 38 da Lei 6.830/1980, que trata da discussão judicial da dívida ativa. Essa ação visa anular o lançamento ou o auto de infração, seja por vício formal, seja por inexistência do fato gerador, como alega José.

A ação declaratória (alternativa A) também é uma via possível para discutir a inexistência de relação jurídico-tributária, mas não é a ação típica para anular um auto de infração já lavrado. A ação de repetição de indébito (alternativa B) pressupõe o pagamento indevido, o que não ocorreu no caso. O mandado de segurança (alternativa C) exige prova pré-constituída e não é cabível para discutir matéria de fato, como a alegação de não realização do serviço. A consignação em pagamento (alternativa D) é via para discutir a exigibilidade do débito, mas não para anular o auto de infração.

A ação anulatória é a via correta porque o auto de infração é um ato administrativo que formaliza a exigência do crédito tributário, e o contribuinte que o considera indevido pode buscar sua anulação em juízo. O art. 38 da Lei 6.830/1980 expressamente admite a ação anulatória do ato declarativo da dívida, que é o caso do auto de infração. Essa ação é precedida do depósito preparatório do valor do débito, conforme o dispositivo legal.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária é cabível para declarar a inexistência do vínculo, mas não é a via adequada para anular um auto de infração já lavrado. O auto de infração é um ato administrativo que formaliza a exigência do crédito, e a ação declaratória não tem o condão de desconstituí-lo. Além disso, o prazo de 5 anos mencionado na alternativa não é o prazo para a propositura dessa ação, mas sim o prazo prescricional para a cobrança do crédito tributário, conforme o art. 174 do CTN.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A ação de repetição de indébito pressupõe o pagamento indevido do tributo. No caso, José não pagou o valor, pois entende que não realizou o serviço. A repetição de indébito é via para quem pagou tributo indevido ou maior que o devido, buscando a restituição. Como não houve pagamento, essa ação não é cabível.

Alternativa C — ❌ Incorreta

O mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo. No caso, a alegação de que José não realizou a prestação de serviço é matéria de fato, que demanda dilação probatória, não sendo cabível o mandado de segurança. Além disso, o mandado de segurança não é a via adequada para anular um auto de infração, pois não substitui a ação anulatória.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A consignação em pagamento é via para discutir a exigibilidade do débito, oferecendo o valor devido para liberar o contribuinte da obrigação. No caso, José não quer pagar, mas sim anular o auto de infração. A consignação não é a via adequada para desconstituir o ato administrativo.

Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A ação anulatória é a via adequada para desconstituir o auto de infração, conforme o art. 38 da Lei 6.830/1980. O auto de infração é um ato administrativo que formaliza a exigência do crédito tributário, e o contribuinte que o considera indevido pode buscar sua anulação em juízo. A ação anulatória é precedida do depósito preparatório do valor do débito, conforme o dispositivo legal.

Gabarito: letra E