Questão de Direito Tributário — ITBI — VUNESP 2021

ITBI: incidência e imunidade na transmissão de bens imóveis

Gabarito: letra D. O ITBI incide sobre a transmissão de bens imóveis quando a atividade preponderante do adquirente for a de locação de bens imóveis, pois essa é uma das exceções à imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/88. A regra geral é a não incidência do imposto na incorporação de bens ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, mas essa imunidade é afastada quando a atividade preponderante do adquirente é a compra e venda desses bens, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.

O ITBI é um imposto de competência municipal, previsto no art. 156, II, da Constituição Federal, que incide sobre a transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia. A imunidade constitucional, por sua vez, está prevista no § 2º, I, do mesmo artigo, e abrange a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, bem como a transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. No entanto, essa imunidade não se aplica quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.

A banca explora exatamente essa exceção: o candidato que memoriza apenas a regra geral da imunidade pode marcar a alternativa B como correta, mas ela está invertida. A alternativa D, por sua vez, reconhece a incidência do ITBI quando a atividade preponderante do adquirente é a locação de bens imóveis, o que está em conformidade com a exceção constitucional. É importante destacar que a atividade preponderante é verificada quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à aquisição, decorre de transações imobiliárias, conforme o art. 37, §§ 1º e 2º, do CTN.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o ITBI incide na transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de direitos reais de garantia sobre imóveis. Isso está errado, pois o art. 156, II, da CF/88 exclui expressamente os direitos reais de garantia da incidência do imposto. Os direitos reais de garantia são a hipoteca, o penhor e a anticrese, que não envolvem a transmissão da propriedade, apenas a garantia de uma dívida. A banca troca a regra geral (incidência sobre direitos reais) pela exceção (não incidência sobre direitos reais de garantia).

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o ITBI incide sobre a transmissão de bens imóveis ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, quando a atividade preponderante da adquirente não for a compra e venda desses bens ou direitos. Isso está invertido: a imunidade se aplica justamente quando a atividade preponderante não é a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil. A incidência ocorre exatamente quando a atividade preponderante é uma dessas três. A banca inverte o sentido da exceção constitucional.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o ITBI incide na transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato gratuito ou oneroso de bens imóveis. Isso está errado, pois o ITBI incide apenas sobre transmissões onerosas. A transmissão gratuita (doação) é tributada pelo ITCMD, imposto de competência estadual. A banca troca o caráter oneroso do ITBI pelo caráter gratuito, que é próprio do ITCMD.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa afirma que o ITBI incide sobre a transmissão de bens imóveis quando a atividade preponderante do adquirente for a de locação de bens imóveis. Isso está correto, pois a imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/88 é afastada quando a atividade preponderante do adquirente é a compra e venda desses bens, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil. Nesses casos, o ITBI incide normalmente, mesmo que a transmissão ocorra em realização de capital ou em decorrência de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Gabarito: letra D