Questão de Direito Tributário — ICMS — VUNESP 2021

ICMS × ISS: a fronteira das operações mistas

Gabarito: letra A. Consolidou-se o entendimento de que, na prestação de serviços previstos na lista anexa à Lei Complementar 116/2003, a regra é a incidência exclusiva do ISS, ainda que haja fornecimento de mercadorias; o ICMS só incide excepcionalmente, nos casos expressamente ressalvados na própria lista (ex.: peças e partes empregadas no item 14.01). Essa é a leitura do art. 1º, § 2º, da LC 116/2003, combinada com o art. 155, II, da CF/88.

A questão cobra o critério de desempate entre ICMS (competência estadual) e ISS (competência municipal) nas chamadas operações mistas — aquelas em que há simultaneamente fornecimento de mercadorias e prestação de serviços. O STF e o STJ consolidaram um critério objetivo: se o serviço está previsto na lista anexa à LC 116/2003, incide apenas o ISS, mesmo que a prestação envolva o fornecimento de bens; se o serviço não está na lista, incide apenas o ICMS sobre o valor total da operação. As exceções são expressas na própria lista, como o item 14.01 (serviços de manutenção e conservação, exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS) e o item 7.02 (construção civil, exceto mercadorias produzidas fora do local da prestação).

A pegadinha da banca está em inverter essa lógica: a alternativa A afirma que o ICMS incide "excepcionalmente" quando empregados materiais — o que é exatamente o contrário da regra geral, que é a incidência do ISS sobre o todo. As demais alternativas trazem erros sobre softwares, importação de serviços e a possibilidade de sujeição simultânea aos dois impostos.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa espelha o regime das operações mistas: para serviços previstos na LC 116/2003, a regra é o ISS sobre o valor total (serviço + mercadorias); o ICMS só incide nos casos expressamente ressalvados na lista anexa, como peças e partes empregadas (item 14.01) e mercadorias produzidas fora do local da obra (item 7.02). O art. 1º, § 2º, da LC 116/2003 estabelece:

Portanto, a alternativa está correta ao afirmar que, excepcionalmente, incide ICMS quando forem empregados materiais — exatamente nos casos em que a lista ressalva a incidência do ICMS sobre as mercadorias.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa inverte o entendimento do STF sobre softwares. O STF decidiu que não incide ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, seja padronizado (prateleira) ou por encomenda — incide apenas o ISS (subitem 1.05 da lista anexa). A tese foi fixada na ADI 5659/MG: "Incide apenas o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), e não o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), nas operações envolvendo o fornecimento de programas de computador mediante contrato de licenciamento ou cessão do direito de uso, tanto para os 'softwares' padronizados quanto para aqueles produzidos por encomenda". A alternativa diz que o STF "mudou o entendimento anterior para admitir a cobrança" do ICMS — o que é falso: o STF afastou o ICMS e manteve o ISS.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que importações de serviços prestados no exterior não admitem incidência de ISS — o que contraria o art. 1º, § 1º, da LC 116/2003, que determina expressamente a incidência do ISS sobre o serviço proveniente do exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior. O STJ, no REsp 1.112.222/SP, consolidou que incide ISS no licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares desenvolvidos para clientes de forma personalizada, mesmo quando o serviço seja proveniente do exterior. A alternativa erra ao negar essa incidência.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que uma empresa não pode estar ao mesmo tempo sujeita a ICMS e ISS — o que é falso. A regra é que, em uma mesma operação mista, incide um ou outro imposto (ICMS ou ISS), conforme o serviço esteja ou não na lista da LC 116/2003. Mas nada impede que uma mesma empresa, em atividades distintas, seja contribuinte de ambos os impostos: por exemplo, uma empresa que vende mercadorias (ICMS) e também presta serviços de manutenção (ISS) estará sujeita aos dois tributos, em operações diferentes. A alternativa confunde a exclusão de incidência em uma mesma operação com a impossibilidade de sujeição simultânea do contribuinte.

Gabarito: letra A.