Questão de Direito Penal — Noções gerais de dosimetria da pena privativa de liberdade — VUNESP 2021

Dosimetria da pena: dupla qualificadora no homicídio doloso

Gabarito: letra A. Quando duas qualificadoras são reconhecidas em um crime de homicídio doloso, uma delas qualifica o delito (definindo o tipo penal qualificado), e a outra, desde que prevista no rol do art. 61 do Código Penal, pode ser utilizada como agravante na segunda fase da dosimetria, sem que isso configure bis in idem. É o que sustenta a doutrina e a jurisprudência.

O Código Penal, em seu art. 61, caput, estabelece quais circunstâncias agravam a pena quando não constituem ou qualificam o crime. Isso significa que uma circunstância que já funcionou como qualificadora (elementar do tipo) não pode ser novamente usada como agravante. Contudo, se houver mais de uma qualificadora, a segunda pode ser valorada como agravante, desde que conste no rol legal. Vejamos o texto do dispositivo:

Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940):

Art. 61 — São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime.

A doutrina (exposição de motivos e comentários) esclarece:

"Incidindo duas qualificadoras do crime, uma deve funcionar para a fixação de pena base, enquanto a outra servirá, como agravante comum, para cálculo da pena definitiva, especialmente quando for ela também reconhecida pelo art. 62."

Assim, a alternativa A está correta, pois afirma que a segunda qualificadora poderá ser usada como agravante — condicionada à previsão no art. 61. Já as demais alternativas incorrem em erros: a B propõe dupla utilização (majorar a pena-base e ainda como agravante), o que viola o princípio do non bis in idem; a C confunde qualificadora com causa de aumento de pena; a D elimina a condição de previsão legal.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa reproduz o entendimento doutrinário e jurisprudencial: uma qualificadora tipifica o crime (homicídio qualificado) e a outra, se integrar o rol do art. 61, pode ser aplicada como agravante na segunda fase da dosimetria. Não há vedação legal, desde que não haja dupla valoração do mesmo fato.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que a segunda qualificadora poderá ser usada para majorar a pena-base e também como agravante. Isso configura bis in idem: a mesma circunstância seria valorada duas vezes (na pena-base e na segunda fase). O art. 61 impede que a agravante incida sobre circunstância que já qualifica o crime, e a majoração da pena-base com a mesma qualificadora seria irregular.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Diz que a segunda qualificadora poderá ser usada como causa de aumento de pena. As causas de aumento são específicas (ex.: art. 121, § 4º, do CP para homicídio culposo), e as qualificadoras do homicídio doloso (art. 121, § 2º) são elementos que qualificam o crime, não causas de aumento. A qualificadora residual não se transforma em causa de aumento; se prevista no art. 61, é agravante.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Afirma que a segunda qualificadora poderá ser usada como agravante em qualquer hipótese. O art. 61 é taxativo: só são agravantes as circunstâncias ali previstas (ou em leis especiais). Nem toda qualificadora corresponde a uma agravante legal. Exemplo: a qualificadora do feminicídio (art. 121, § 2º, VI) não tem correspondente no art. 61; portanto, não poderia ser usada como agravante. A banca exige o condicionante "se prevista no rol legal", presente apenas na alternativa A.

Gabarito: letra A.