Questão de Direito Tributário — Mandado de Segurança na Execução Fiscal e Processo Tributário — VUNESP 2022
Direito Tributário›Mandado de Segurança na Execução Fiscal e Processo Tributário
Código
vu067006
Banca
VUNESP
Órgão
Docas - PB
Ano
2022
Nível
Superior
Cargo
Advogado
A empresa XPTO S/A deparou-se com instrução normativa publicada pelo Fisco do Estado “X” com novo entendimento a respeito da apuração da base de cálculo do ICMS sobre as operações comerciais realizadas por empresas semelhantes à XPTO S/A a partir da publicação de recente lei estadual. No entendimento da área jurídica e fiscal da empresa, o entendimento manifestado pelo Fisco na instrução normativa é equivocado, e sua aplicação poderá resultar em prejuízos consideráveis à empresa em operações futuras, prejuízos esses que podem ser facilmente demonstrados documentalmente.A Diretoria da Companhia gostaria de contestar judicialmente o entendimento do Fisco estadual, mas receia os eventuais honorários de sucumbência, bem como a possibilidade de vir a ter dificuldades para a emissão de certidões que demonstrem a sua regularidade fiscal no Estado “X”. Neste contexto, é correto afirmar sobre as alternativas para a defesa judicial dos interesses da empresa, que
Anão é possível a proposição de mandado de segurança, considerando que essa ação exige a prova de ato coator, não autorizando a discussão de lei em tese, e a empresa pretende discutir a aplicação do novo entendimento apenas sobre operações futuras.
Buma das melhores opções seria o pagamento da parcela incontroversa, somado à proposição de mandado de segurança juntamente ao depósito judicial integral da parcela controversa do tributo discutido.
Ca alternativa mais segura, considerando a aversão da empresa ao risco de impossibilidade de emissão de certidões de regularidade fiscal, é a proposição de ação de consignação em pagamento da quantia controversa.
Dse trata de caso de proposição de ação anulatória fiscal, com pedido de antecipação de tutela, com o objetivo de ver declarada anulada a referida instrução normativa, bem como suspensa a exigibilidade do imposto sob contestação.
Ea melhor alternativa à disposição da empresa seria a promoção de ação cautelar fiscal preparatória para a apresentação de ação declaratória de inexistência de relação tributária, em virtude da impossibilidade de condenação em honorários de sucumbência nestas ações e do efeito suspensivo automático da ação cautelar fiscal sobre a exigibilidade do crédito tributário.
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GabaritoB — uma das melhores opções seria o pagamento da parcela incontroversa, somado à proposição de mandado de segurança juntamente ao depósito judicial integral da parcela controversa do tributo discutido.
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Mandado de segurança preventivo e suspensão da exigibilidade do crédito tributário
Gabarito: letra B. A alternativa B é a correta porque combina duas medidas que, juntas, atendem aos receios da empresa: o pagamento da parcela incontroversa evita a inadimplência (preservando a emissão de certidões de regularidade fiscal) e o depósito judicial integral da parcela controversa suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II, do CTN), permitindo o questionamento judicial sem risco de execução. O mandado de segurança é cabível, pois a instrução normativa, embora seja ato normativo, produz efeitos concretos na esfera patrimonial da empresa, afastando a Súmula 266 do STF.
A questão envolve a escolha da via processual adequada para contestar entendimento do Fisco materializado em instrução normativa, antes da ocorrência do fato gerador. A empresa pretende evitar a aplicação de base de cálculo que considera indevida, sem se sujeitar a honorários de sucumbência e sem comprometer sua regularidade fiscal.
O mandado de segurança é ação de rito célere, que não comporta dilação probatória (exige prova pré-constituída) e, em regra, não condena em honorários sucumbenciais. É cabível contra ato de autoridade coatora, inclusive atos normativos que, embora abstratos, tenham aptidão de produzir efeitos concretos sobre o contribuinte. A Súmula 266 do STF veda o MS contra lei em tese, mas a jurisprudência do STJ admite o MS contra lei tributária que gere efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser obtida por diversas vias, entre elas o depósito judicial do montante integral (art. 151, II, do CTN) e a concessão de medida liminar em mandado de segurança (art. 151, V, do CTN). O depósito judicial integral, além de suspender a exigibilidade, impede a inscrição em dívida ativa e a propositura de execução fiscal, e ainda permite a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa (art. 206 do CTN).
A alternativa B é a mais completa: o pagamento da parcela incontroversa (que a empresa reconhece como devida) evita a mora sobre essa parte, e o depósito judicial da parcela controversa suspende a exigibilidade do restante, permitindo o questionamento judicial sem risco de cobrança imediata. Essa estratégia é frequentemente recomendada quando há controvérsia parcial sobre o tributo.
Vias processuais tributárias
1Mandado de segurança
Ato concreto
inclusive ato normativo com efeitos concretos
Prova pré-constituída
Sem honorários sucumbenciais
Suspensão via liminar (art. 151, V, CTN)
2Depósito judicial integral (art. 151, II, CTN)
Suspende exigibilidade
Impede inscrição em dívida ativa
Certidão positiva com efeitos de negativa
3Ação anulatória
Exige lançamento
4Ação de consignação
Pressupõe desejo de pagar
5Ação cautelar fiscal
Instrumento da Fazenda
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Alternativa A — ❌ Incorreta
O erro está em afirmar que não é possível o mandado de segurança por se tratar de discussão de lei em tese. A instrução normativa, embora seja ato normativo, tem aptidão para produzir efeitos concretos na esfera patrimonial da empresa (alteração da base de cálculo do ICMS em operações futuras). A Súmula 266 do STF veda o MS contra lei em tese, mas a jurisprudência do STJ admite o MS contra lei tributária que gere efeitos concretos. Além disso, o MS preventivo é cabível antes da ocorrência do fato gerador, justamente para prevenir a lesão a direito líquido e certo.
Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO
A alternativa B está correta porque propõe uma estratégia que concilia o questionamento judicial com a segurança fiscal: pagar a parcela incontroversa (evitando inadimplência e preservando a certidão de regularidade) e depositar judicialmente a parcela controversa (suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN). O depósito judicial integral da parcela controversa impede a inscrição em dívida ativa e a execução fiscal, e permite a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa. Essa é uma das melhores opções para quem deseja contestar judicialmente sem risco de cobrança imediata.
Alternativa C — ❌ Incorreta
A ação de consignação em pagamento (art. 164 do CTN) é cabível quando o contribuinte deseja pagar o tributo, mas o Fisco se recusa a receber ou há controvérsia sobre o valor devido. No caso, a empresa não quer pagar a parcela controversa, mas sim discuti-la judicialmente. A consignação em pagamento não é a via adequada para contestar a base de cálculo, pois pressupõe o desejo de pagar, não de questionar. Além disso, a consignação não suspende a exigibilidade do crédito tributário de forma automática, dependendo de decisão judicial.
Alternativa D — ❌ Incorreta
A ação anulatória é cabível para anular lançamento já efetuado, não para impugnar ato normativo em tese. No caso, não há lançamento, mas sim instrução normativa que orienta a apuração futura do ICMS. A ação anulatória não é a via adequada para discutir a validade de ato normativo. Além disso, a antecipação de tutela em ação anulatória pode suspender a exigibilidade do crédito, mas a ação anulatória não é a mais adequada para impugnar ato normativo, pois pressupõe a existência de lançamento.
Alternativa E — ❌ Incorreta
A ação cautelar fiscal (Lei 8.397/1992) é cabível para garantir a execução fiscal, não para discutir a validade de ato normativo. A ação cautelar fiscal é proposta pela Fazenda Pública, não pelo contribuinte. Além disso, a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária é cabível, mas a ação cautelar fiscal não é preparatória para ela. A afirmativa também erra ao afirmar que a ação cautelar fiscal tem efeito suspensivo automático sobre a exigibilidade do crédito tributário, o que não ocorre.
NÃO CAIA NESSA!
A banca explora a confusão entre o cabimento do mandado de segurança contra ato normativo e a Súmula 266 do STF. O candidato pode achar que a instrução normativa é "lei em tese" e, por isso, não caberia MS. Mas a jurisprudência do STJ admite MS contra lei tributária que produza efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte. Além disso, a alternativa E tenta confundir com a ação cautelar fiscal, que é instrumento da Fazenda, não do contribuinte.
PEGA ESSA DICA!
Para questões sobre vias processuais em matéria tributária, lembre-se: o mandado de segurança é a via preferencial para impugnar atos normativos que gerem efeitos concretos, desde que haja prova pré-constituída. O depósito judicial do montante integral é a forma mais segura de suspender a exigibilidade sem depender de liminar. Compare as ações: MS (ato concreto, prova pré-constituída, sem honorários), ação anulatória (lançamento), ação declaratória (relação jurídica), consignação (pagamento).