Questão de Direito Penal — Da Prescrição (arts. 108 a 119 do CP) — VUNESP 2023

Prescrição retroativa e a pretensão punitiva

Gabarito: letra A. A prescrição retroativa, calculada com base na pena aplicada em concreto na sentença, extingue a pretensão punitiva do Estado — e não a pretensão executória, que só nasce com o trânsito em julgado para ambas as partes. Essa é a distinção central que a questão explora, e ela decorre diretamente do art. 110, § 1º, do Código Penal, que regula a prescrição pela pena aplicada quando já houve trânsito em julgado para a acusação ou improvimento do seu recurso.

A prescrição, em matéria penal, é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo. Ela se divide em duas grandes espécies: a prescrição da pretensão punitiva (PPP) e a prescrição da pretensão executória (PPE). A primeira ocorre antes do trânsito em julgado definitivo da sentença condenatória e apaga todos os efeitos do processo, como se o crime jamais tivesse existido. A segunda ocorre depois do trânsito em julgado para ambas as partes, quando já existe um título penal a ser executado, e extingue apenas a pena, preservando os efeitos secundários da condenação (como a reincidência).

Dentro da prescrição da pretensão punitiva, há três modalidades: a abstrata (calculada pela pena máxima cominada em abstrato), a superveniente ou intercorrente (que ocorre entre a sentença e o trânsito em julgado definitivo) e a retroativa — exatamente a cobrada na questão. A prescrição retroativa é aquela que, uma vez transitada em julgado a sentença para a acusação (ou improvido o seu recurso), verifica-se que, entre a data da denúncia ou queixa e a data da sentença, já havia transcorrido o prazo prescricional calculado com base na pena concretamente aplicada. Por isso ela é chamada de "retroativa": o prazo é calculado retroativamente, a partir da pena fixada na sentença, para alcançar um período anterior.

A base legal dessa modalidade é o art. 110, § 1º, do Código Penal, que expressamente determina que a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. O dispositivo também traz uma limitação importante: o termo inicial da prescrição retroativa não pode ser anterior à data da denúncia ou queixa. Essa limitação foi introduzida pela Lei nº 12.234/2010 e é um dos pontos que a banca costuma explorar.

A distinção entre prescrição retroativa e prescrição executória é o coração da questão. A prescrição executória (art. 110, caput) só se verifica após o trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes, quando nasce para o Estado a pretensão de executar a pena. Já a prescrição retroativa ocorre antes desse trânsito em julgado definitivo, mas exige o trânsito em julgado para a acusação (ou o improvimento do recurso desta), pois é nesse momento que a pena aplicada se torna imutável para o órgão acusatório e pode servir de base para o cálculo. A Súmula 146 do STF, embora se refira à "prescrição da ação penal", é o marco histórico dessa construção: a prescrição regula-se pela pena concretizada na sentença quando não há recurso da acusação.

A pegadinha da banca, portanto, está em confundir a natureza da pretensão extinta. A prescrição retroativa, por ocorrer antes do trânsito em julgado definitivo, extingue a pretensão punitiva — o direito do Estado de punir, que ainda está em jogo no processo. A pretensão executória só existe depois que a condenação transita em julgado para ambas as partes, momento em que o Estado passa a ter o direito de executar a pena já imposta. Guarde essa fronteira: prescrição retroativa = pretensão punitiva; prescrição executória = pretensão executória.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa A está correta porque a prescrição retroativa, calculada com base na pena aplicada em concreto na sentença, extingue a pretensão punitiva do Estado. Isso decorre do art. 110, § 1º, do Código Penal, que regula essa modalidade de prescrição antes do trânsito em julgado definitivo da sentença, ou seja, enquanto ainda está em jogo o direito de punir do Estado, e não o direito de executar uma pena já definitiva.

A expressão "pretensão punitiva" é o termo técnico que designa o direito do Estado de punir, que se extingue pela prescrição antes do trânsito em julgado definitivo. A prescrição retroativa é uma das espécies de prescrição da pretensão punitiva, ao lado da abstrata e da superveniente.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa B está incorreta porque a prescrição retroativa não extingue a pretensão executória. A pretensão executória é o direito do Estado de executar uma pena já transitada em julgado para ambas as partes, e sua prescrição é regulada pelo art. 110, caput, do Código Penal, que trata da prescrição "depois de transitar em julgado a sentença condenatória". A prescrição retroativa ocorre antes desse momento, quando ainda não há título executivo definitivo, e por isso extingue a pretensão punitiva, não a executória. A banca troca as duas espécies de pretensão para confundir o candidato.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa C está incorreta porque a prescrição retroativa não pode ser decretada se o órgão acusatório interpõe recurso de apelação objetivando o aumento da pena. Isso porque a prescrição retroativa exige o trânsito em julgado da sentença para a acusação ou o improvimento do seu recurso. Se a acusação recorre buscando o aumento da pena, a pena aplicada ainda não é definitiva para ela, e não pode servir de base para o cálculo da prescrição retroativa. A Súmula 146 do STF é clara nesse sentido: a prescrição regula-se pela pena concretizada na sentença "quando não há recurso da acusação".

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa D está incorreta porque a prescrição retroativa não pode ter como termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Essa limitação é expressa no art. 110, § 1º, do Código Penal, que determina que a prescrição, nessa modalidade, "não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa". A banca inverte a regra: o termo inicial mínimo é a data da denúncia ou queixa, e não uma data anterior a ela. Essa vedação foi introduzida pela Lei nº 12.234/2010 e é um ponto recorrente de cobrança.

Gabarito: letra A