Questão de Direito Penal — Peculato Mediante Erro de Outrem (art. 313 do CP) — VUNESP 2023

Peculato mediante erro de outrem (art. 313 do CP)

Gabarito: letra E. A conduta descrita — apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem — é exatamente o tipo penal do art. 313 do Código Penal, que prevê o crime de peculato mediante erro de outrem. As demais alternativas ou descrevem figuras típicas distintas (peculato doloso, culposo, apropriação indébita) ou não constituem crime (exercício regular de direito).

O peculato mediante erro de outrem é uma modalidade autônoma de peculato, prevista no art. 313 do CP, e se distingue das demais espécies por um elemento essencial: a posse da coisa pelo funcionário público decorre de um erro espontâneo de quem a entrega. O agente não cria, não induz nem mantém o erro — ele apenas se aproveita de um equívoco já existente. Se o funcionário tivesse provocado o erro da vítima, o crime seria outro (estelionato, art. 171 do CP). Essa é a fronteira que separa o art. 313 do art. 312, caput (peculato-apropriação) e do art. 169 (apropriação de coisa havida por erro).

O tipo penal do art. 313 do Código Penal é claro:

O núcleo do tipo é "apropriar-se", ou seja, o funcionário passa a agir em relação ao bem como se fosse dono (animus domini). A posse, porém, não decorre do cargo em si, mas de um erro de outrem — que pode ser do particular ou da própria Administração Pública. Esse erro pode versar sobre a coisa entregue, sobre a quantidade, sobre a obrigação que deu causa à entrega ou sobre a pessoa a quem se entrega. O recebimento deve ocorrer no exercício do cargo; se ocorrer fora dele, o crime será de apropriação de coisa havida por erro (art. 169 do CP).

A doutrina também chama esse crime de "peculato-estelionato", porque se aproxima da apropriação indébita qualificada pela qualidade do agente. Mas há uma diferença crucial: no estelionato (art. 171 do CP), o agente induz ou mantém a vítima em erro mediante artifício, ardil ou fraude; no peculato mediante erro de outrem, o erro é espontâneo — o funcionário apenas se aproveita dele. Se o funcionário também incide em erro no momento do recebimento, não há crime; mas se, posteriormente, constata o equívoco e se recusa a devolver, consuma-se o peculato do art. 313.

É crime próprio (só pode ser praticado por funcionário público), mas admite concurso de pessoas com particular. O elemento subjetivo é o dolo — não se admite modalidade culposa. A consumação ocorre com a apropriação, e a tentativa é possível, pois é crime plurissubsistente. A ação penal é pública incondicionada.

Guarde a fronteira que decide esta questão: o que caracteriza o art. 313 é a posse decorrente de erro espontâneo de outrem, no exercício do cargo. É exatamente nesse elemento que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

O peculato doloso (art. 312, caput, do CP) exige que o funcionário tenha a posse do bem em razão do cargo, e não por erro de outrem. No art. 312, o funcionário se apropria de dinheiro, valor ou bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou o desvia em proveito próprio ou alheio. A posse decorre da função, não de um equívoco de quem entrega. A alternativa confunde a origem da posse: no art. 313, a posse vem do erro; no art. 312, vem do cargo.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A apropriação indébita (art. 168 do CP) é crime contra o patrimônio, praticado por qualquer pessoa, e não exige a qualidade de funcionário público nem o recebimento por erro. No caso do enunciado, o agente é funcionário público e recebeu o bem por erro de outrem no exercício do cargo — elementos que deslocam o fato para o peculato mediante erro de outrem. Além disso, a apropriação indébita é crime, não contravenção penal; a alternativa erra ao classificá-la como contravenção.

Alternativa C — ❌ Incorreta

O peculato culposo (art. 312, § 2º, do CP) ocorre quando o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem — ou seja, por negligência, imprudência ou imperícia, contribui para que terceiro pratique o delito. No caso do enunciado, o funcionário se apropria dolosamente do bem recebido por erro; não há culpa, há dolo. A alternativa confunde a modalidade culposa com a dolosa.

Alternativa D — ❌ Incorreta

O exercício regular de direito é uma causa de exclusão da ilicitude (art. 23, III, do CP). No caso, o funcionário se apropria de bem que recebeu por erro — conduta típica e ilícita, sem qualquer amparo em direito. A alternativa não se aplica ao fato narrado.

Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A conduta descrita no enunciado — apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem — corresponde exatamente ao tipo penal do art. 313 do Código Penal, que prevê o crime de peculato mediante erro de outrem. A alternativa está correta porque reproduz os elementos do tipo: apropriação, recebimento por erro de outrem e exercício do cargo.

Gabarito: letra E.