Questão de Direito Penal — Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos (arts. 337-E a 337-P do CP) — VUNESP 2023

Afastamento de licitante (art. 337-K do CP)

Gabarito: letra A. Quem tenta afastar licitante mediante oferecimento de vantagem de qualquer tipo consuma o crime de afastamento de licitante, pois o tipo penal do art. 337-K do Código Penal prevê expressamente a conduta de "afastar ou tentar afastar licitante", sendo, portanto, um crime de atentado — a tentativa é punida como consumação, não como mera tentativa de outro delito.

O crime de afastamento de licitante foi introduzido no Código Penal pela Lei 14.133/2021, que revogou os crimes da antiga Lei 8.666/93. O tipo penal está previsto no art. 337-K do CP e descreve a conduta de "afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo". A redação é clara ao punir tanto o afastamento efetivo quanto a mera tentativa de afastar o licitante. Isso significa que o legislador antecipou a consumação para o momento em que o agente pratica qualquer dos meios descritos (violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem) com a finalidade de afastar o licitante, independentemente de o resultado — o afastamento em si — ser alcançado.

Essa técnica legislativa caracteriza o chamado crime de atentado (ou crime de empreendimento), espécie de crime formal em que a tentativa é expressamente incriminada como modalidade consumada. Diferentemente do que ocorre na regra geral do art. 14, II, do CP — em que a tentativa é punida com pena reduzida de um a dois terços —, no crime de atentado a tentativa é punida com a pena integral do crime consumado, pois o próprio tipo penal já descreve a conduta tentada como crime autônomo e consumado.

Para compreender a questão, é essencial distinguir o crime de afastamento de licitante (art. 337-K do CP) dos crimes de corrupção ativa (art. 333 do CP) e corrupção passiva (art. 317 do CP). A corrupção ativa consiste em "oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício". Já a corrupção passiva consiste em "solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem". No caso do art. 337-K, o oferecimento de vantagem não é dirigido a um funcionário público para influenciar ato de ofício, mas sim a um licitante (concorrente) para afastá-lo do certame. O bem jurídico protegido é a lisura e a competitividade do procedimento licitatório, não a probidade do funcionário público.

A banca explora exatamente a confusão entre esses tipos penais. O candidato que lê "oferecimento de vantagem" e automaticamente pensa em corrupção ativa erra a questão, pois o contexto é diverso: a vantagem é oferecida a um licitante, não a um funcionário público, e a finalidade é afastá-lo da licitação. O art. 337-K do CP é a norma especial que prevalece sobre a corrupção ativa (princípio da especialidade), pois descreve de forma mais específica a conduta de oferecer vantagem para afastar licitante.

Guarde a fronteira decisiva: o que define o crime do art. 337-K é a finalidade de afastar o licitante, e não a natureza da vantagem (que pode ser devida ou indevida, pois o tipo não faz essa distinção). É exatamente nesse ponto que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa está correta porque o art. 337-K do CP pune expressamente a conduta de "afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo". O verbo "tentar afastar" já está contido no tipo penal, o que caracteriza o crime de atentado: a tentativa é punida como consumação, com a pena integral de reclusão de 3 a 5 anos e multa. O oferecimento de vantagem é um dos meios de execução do crime, e a mera prática desse meio, com a finalidade de afastar o licitante, já consuma o delito.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao afirmar que o agente comete "apenas tentativa de corrupção ativa". Primeiro, porque o crime aplicável é o de afastamento de licitante (art. 337-K do CP), que é norma especial em relação à corrupção ativa (art. 333 do CP). Segundo, porque não se trata de tentativa: o crime de afastamento de licitante é de atentado, consumando-se com a mera tentativa de afastar o licitante mediante oferecimento de vantagem. A corrupção ativa, por sua vez, exige que a vantagem seja oferecida a funcionário público para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício — o que não ocorre no caso, pois a vantagem é oferecida a um licitante.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao afirmar que o agente consuma o crime de corrupção ativa. A corrupção ativa (art. 333 do CP) consiste em oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. No caso descrito, a vantagem é oferecida a um licitante (concorrente), não a um funcionário público, e a finalidade é afastá-lo da licitação, não influenciar ato de ofício. Portanto, o crime aplicável é o de afastamento de licitante (art. 337-K do CP), que é norma especial e prevalece sobre a corrupção ativa.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao afirmar que o agente não comete qualquer crime. O oferecimento de vantagem a licitante com a finalidade de afastá-lo da licitação é expressamente tipificado como crime no art. 337-K do CP. Trata-se de crime de atentado, que se consuma com a mera tentativa de afastar o licitante, independentemente de o afastamento efetivamente ocorrer.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao afirmar que o agente consuma o crime de corrupção passiva. A corrupção passiva (art. 317 do CP) é crime praticado por funcionário público, que solicita ou recebe vantagem indevida, ou aceita promessa de tal vantagem, em razão da função. No caso descrito, o agente é o particular que oferece a vantagem ao licitante, não o funcionário público que a recebe. Além disso, o crime aplicável é o de afastamento de licitante (art. 337-K do CP), que descreve especificamente a conduta de oferecer vantagem para afastar licitante.

Gabarito: letra A — o crime de afastamento de licitante (art. 337-K do CP) é de atentado, consumando-se com a tentativa de afastar licitante mediante oferecimento de vantagem.