Questão de Direito Constitucional — Jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre Administração Pública — VUNESP 2024

Poder de polícia: conceito, atributos e limites

Gabarito: letra B. O poder de polícia é a atividade da Administração que, fundada na lei, condiciona e limita o exercício de direitos individuais — como a liberdade e a propriedade — em favor do interesse público, e essa limitação se opera por meio de atos normativos (regulamentos) e atos concretos (fiscalização, sanção). A alternativa B espelha exatamente essa definição, que é a clássica do art. 78 do Código Tributário Nacional, adotada pela doutrina e pela jurisprudência.

O poder de polícia é um dos poderes administrativos e se distingue dos demais (hierárquico, disciplinar, regulamentar) justamente por incidir sobre os administrados, e não sobre a estrutura interna da Administração. Ele se manifesta de duas formas: a polícia administrativa, que incide sobre bens, direitos e atividades (ex.: fiscalização sanitária, ambiental, de trânsito), e a polícia judiciária, que atua na repressão penal (ex.: investigação de crimes). A questão trata da primeira espécie.

A doutrina costuma apontar os atributos do poder de polícia: discricionariedade (a Administração, em regra, escolhe o momento e a forma de atuação, dentro dos limites legais), autoexecutoriedade (pode executar diretamente suas decisões, sem necessidade de prévia autorização judicial, quando a lei permitir), coercibilidade (é imperativo, podendo ser imposto unilateralmente) e delegabilidade (em regra, é indelegável a particulares, mas o STF, no Tema 532 de Repercussão Geral, admitiu a delegação, por lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração indireta de capital majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial).

O fundamento constitucional do poder de polícia está, entre outros, no art. 145, II, da CF/88, que autoriza a instituição de taxas "em razão do exercício do poder de polícia". O art. 78 do CTN, por sua vez, define a atividade como a da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

A pegadinha da questão está em confundir o poder de polícia com a atividade repressiva penal (letra D), em negar sua incidência sobre direitos fundamentais (letra C), em afirmar sua indelegabilidade absoluta (letra A) ou em restringir seu caráter apenas ao preventivo (letra E). O poder de polícia é, essencialmente, preventivo e fiscalizador, mas também pode ter caráter repressivo (aplicação de sanções administrativas), sem que isso dependa de autorização judicial, pois goza do atributo da autoexecutoriedade.

Guarde a fronteira entre polícia administrativa (limita direitos, é exercida pela Administração, tem caráter preventivo e repressivo, é autoexecutória) e polícia judiciária (previne e reprime crimes, é exercida pelas polícias, depende do devido processo legal): é exatamente nessa distinção que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que o poder de polícia é atividade típica e privativa da Administração Pública Direta, não podendo ser delegado a terceiros. O erro está em dois pontos: (1) o poder de polícia pode ser exercido também pela Administração Indireta (autarquias, por exemplo, exercem poder de polícia, como o IBAMA); (2) a delegação a particulares, embora seja a regra vedada, foi excepcionada pelo STF no Tema 532 de Repercussão Geral, que admite a delegação, por lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. A alternativa generaliza a indelegabilidade, ignorando a exceção jurisprudencial.

Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa reproduz o núcleo do conceito de poder de polícia: a Administração, por meio de atos normativos (regulamentos, portarias, resoluções), limita ou condiciona a liberdade e o direito de propriedade dos indivíduos em geral, em favor do interesse público. É a definição clássica do art. 78 do CTN, que fala em "limitar ou disciplinar direito, interesse ou liberdade" e "regular a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes... ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos". A expressão "indivíduos em geral" é correta, pois o poder de polícia incide sobre todos os administrados, de forma geral e abstrata.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Afirma que o poder de polícia incide especialmente sobre atividades perigosas, mas que não pode afetar direitos fundamentais. O erro está na segunda parte: o poder de polícia, por definição, limita e condiciona direitos fundamentais, como a liberdade e a propriedade. O que se exige é que essa limitação respeite os princípios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, e que não atinja o núcleo essencial dos direitos. A alternativa confunde "não pode afetar" com "não pode afetar de forma desproporcional".

Alternativa D — ❌ Incorreta

Afirma que a prisão de um indivíduo em razão de porte ilegal de armas é exemplo típico do exercício do poder de polícia. O erro está em confundir polícia administrativa com polícia judiciária. A prisão em flagrante por porte ilegal de arma é medida de natureza penal, exercida pela polícia judiciária (polícia civil e militar), e não pela polícia administrativa. O poder de polícia administrativa atua na prevenção e na repressão de infrações administrativas (ex.: apreensão de mercadorias, interdição de estabelecimento), mas não na prisão de pessoas, que é medida privativa da autoridade judiciária (ou, em flagrante, da autoridade policial).

Alternativa E — ❌ Incorreta

Afirma que o caráter do poder de polícia é essencialmente preventivo, pois a atividade repressiva da Administração depende de autorização judicial. O erro está em dois pontos: (1) o poder de polícia tem caráter preventivo e repressivo — a repressão administrativa (aplicação de multas, interdições, apreensões) é também manifestação do poder de polícia; (2) a atividade repressiva da Administração não depende de autorização judicial, pois o poder de polícia é dotado do atributo da autoexecutoriedade, que permite à Administração executar diretamente suas decisões, sem necessidade de prévia manifestação do Judiciário. A alternativa confunde a autoexecutoriedade administrativa com a reserva de jurisdição, que só se aplica a medidas que envolvam restrição de liberdade ou de propriedade de forma mais gravosa (ex.: invasão de domicílio).

Gabarito: letra B.