Questão de Direito Constitucional — Mandado de Segurança — VUNESP 2024

Mandado de Segurança: constitucionalidade das normas restritivas

Gabarito: letra B. É constitucional a norma que dispõe que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, pois essa hipótese está expressamente prevista no art. 1º, § 2º, da Lei 12.016/2009, que reproduz a orientação consolidada pelo STF na ADI 4.296/DF. As demais alternativas ou reproduzem vedações legais que o STF declarou inconstitucionais, ou alteram o conteúdo de dispositivos da própria lei.

A questão exige conhecimento da Lei 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança) e, principalmente, do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade de normas que restringem a concessão de liminares e o cabimento do writ. O STF, ao julgar a ADI 4.296/DF, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da lei que vedavam a concessão de liminar em determinadas hipóteses, por violação ao art. 5º, XXXV, da CF (inafastabilidade da jurisdição) e ao devido processo legal. A Corte, contudo, manteve a validade da regra que exclui do mandado de segurança os atos de gestão comercial, por se tratar de atos praticados no exercício de atividade econômica, sujeitos ao regime de direito privado, e não no exercício de atribuições do poder público.

O mandado de segurança é ação constitucional destinada a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato ilegal ou com abuso de poder de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público (CF, art. 5º, LXIX). A Lei 12.016/2009, que regula o instituto, estabelece em seu art. 1º, § 2º, que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. Essa norma é constitucional, pois tais atos não são praticados no exercício de atribuições do poder público, mas sim na exploração de atividade econômica, regida pelo direito privado. O STF, na ADI 4.296/DF, confirmou esse entendimento.

Por outro lado, o STF declarou inconstitucionais as normas que vedavam a concessão de liminar para compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de servidores públicos e concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Essas vedações, previstas no art. 7º, § 2º, da Lei 12.016/2009, foram consideradas violadoras do direito de acesso à justiça e da garantia da tutela jurisdicional efetiva. A Corte entendeu que a proibição genérica e abstrata de concessão de liminar em tais hipóteses impede a análise do caso concreto e a proteção de direitos fundamentais, sendo, portanto, inconstitucional.

A questão também aborda a liminar no mandado de segurança coletivo. O art. 22, § 2º, da Lei 12.016/2009 estabelece que, no mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas. Essa norma, contudo, foi declarada inconstitucional pelo STF, por violação ao devido processo legal e à garantia da tutela jurisdicional efetiva, pois condiciona a concessão da liminar a uma formalidade que pode inviabilizar a proteção urgente do direito. Por fim, a lei permite ao juiz exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica (art. 7º, III), sendo essa norma constitucional, pois não impede a concessão da liminar, apenas condiciona a sua eficácia à prestação de garantia.

A banca explora a distinção entre as normas que o STF declarou inconstitucionais e aquelas que foram mantidas. A pegadinha está em apresentar como constitucional uma norma que o STF considerou inconstitucional (letras A, C e D) ou em apresentar como inconstitucional uma norma que é constitucional (letra E). A letra B, por sua vez, reproduz uma norma que é constitucional e que foi confirmada pelo STF, sendo a única alternativa correta.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A norma que proíbe a concessão de liminar para compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior foi declarada inconstitucional pelo STF na ADI 4.296/DF. O art. 7º, § 2º, da Lei 12.016/2009, que previa essa vedação, foi considerado violador do art. 5º, XXXV, da CF, pois impede a análise do caso concreto e a proteção de direitos fundamentais. A banca tenta confundir o candidato ao apresentar uma norma que existe na lei, mas que não é mais válida.

Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A norma que dispõe que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas é constitucional. Essa hipótese está prevista no art. 1º, § 2º, da Lei 12.016/2009, e foi confirmada pelo STF na ADI 4.296/DF. A razão é que tais atos não são praticados no exercício de atribuições do poder público, mas sim na exploração de atividade econômica, sujeita ao regime de direito privado. O mandado de segurança, portanto, não é o instrumento adequado para impugnar esses atos.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A norma que condiciona a concessão de liminar, no writ coletivo, à oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, no prazo de 72 horas, foi declarada inconstitucional pelo STF. O art. 22, § 2º, da Lei 12.016/2009, que previa essa exigência, foi considerado violador do devido processo legal e da garantia da tutela jurisdicional efetiva, pois condiciona a concessão da liminar a uma formalidade que pode inviabilizar a proteção urgente do direito. A banca tenta confundir o candidato ao apresentar uma norma que existe na lei, mas que não é mais válida.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A norma que veda a concessão de liminar para reclassificação ou equiparação de servidores públicos e concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza foi declarada inconstitucional pelo STF na ADI 4.296/DF. O art. 7º, § 2º, da Lei 12.016/2009, que previa essa vedação, foi considerado violador do art. 5º, XXXV, da CF, pois impede a análise do caso concreto e a proteção de direitos fundamentais. A banca tenta confundir o candidato ao apresentar uma norma que existe na lei, mas que não é mais válida.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A norma que veda ao magistrado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica, é inconstitucional, pois contraria o art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, que permite ao juiz exigir tais garantias. O STF entende que essa exigência não viola a Constituição, pois não impede a concessão da liminar, apenas condiciona a sua eficácia à prestação de garantia. A banca inverte o conteúdo do dispositivo legal, apresentando como vedação o que é uma faculdade do juiz.

Gabarito: letra B