Questão de Direito Administrativo — Licitações e Lei 8.666 de 1993 [Revogada] — CESPE / CEBRASPE 2019

Licitações públicas: controle jurídico do edital e temas correlatos

Gabarito: letra E. A alternativa correta é a que afirma que as minutas de editais de licitação devem ser previamente examinadas e aprovadas pela assessoria jurídica da administração, conforme o art. 53 da Lei 14.133/2021, que estabelece o controle prévio de legalidade. As demais alternativas apresentam erros: a recuperação judicial não impede a participação em licitação, a consulta pública é obrigatória nas PPPs, a nulidade do contrato não impossibilita a indenização em qualquer hipótese, e o STJ entende que o prejuízo na dispensa indevida é presumido.

A licitação é o procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para contratar obras, serviços, compras e alienações, assegurando igualdade de condições a todos os concorrentes (CF, art. 37, XXI). O controle prévio de legalidade é uma das garantias desse processo: antes da divulgação do edital, o órgão de assessoramento jurídico deve analisar a contratação, verificando sua conformidade com a lei. Essa exigência, prevista no art. 53 da Lei 14.133/2021, também existia no art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, então vigente em 2019, o que torna a alternativa E correta tanto na legislação antiga quanto na nova.

A banca explora a confusão entre institutos vizinhos: recuperação judicial × falência, consulta pública × dispensa, nulidade × indenização, e prejuízo presumido × não presumido. Vamos analisar cada um.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A afirmação de que sociedade empresária em recuperação judicial não pode participar de licitação está errada. O STJ entende que a recuperação judicial não impede a participação em licitação, desde que a empresa demonstre, na fase de habilitação, sua viabilidade econômica. A Lei 8.666/1993, em seu art. 31, II, exige certidão negativa de falência ou concordata, mas a Lei 11.101/2005 extinguiu a concordata e criou a recuperação judicial. Como o rol de documentos é exaustivo, a exigência de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada, permitindo a participação se a empresa comprovar sua viabilidade econômica.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A afirmação de que é dispensável a submissão da minuta do edital à consulta pública em parceria público-privada (PPP) está errada. O art. 10, VI, da Lei 11.079/2004 exige a submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, com prazo mínimo de 30 dias para recebimento de sugestões. A consulta pública é, portanto, obrigatória, não dispensável.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A afirmação de que a declaração de nulidade do contrato administrativo por ausência de prévia licitação impossibilita, em qualquer hipótese, a administração de indenizar o contratado está errada. O art. 148, § 1º, da Lei 14.133/2021 prevê que, caso não seja possível o retorno à situação fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos. Assim, a indenização é possível, não sendo absoluta a impossibilidade.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A afirmação de que, segundo o STJ, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação não é presumido está errada. O STJ entende que o prejuízo é presumido, pois a dispensa indevida viola o princípio da licitação e causa dano ao erário, independentemente de prova de prejuízo concreto. A presunção decorre da própria ilegalidade do ato.

Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A afirmação de que as minutas de editais de licitação devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da administração está correta. O art. 53 da Lei 14.133/2021 estabelece que, ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação. Essa exigência também estava prevista no art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, então vigente em 2019.

Gabarito: letra E