Questão de Direito Administrativo — Poderes da Administração — CESPE / CEBRASPE 2019

Poder normativo das agências reguladoras e o poder de polícia

Gabarito: letra B. Segundo o STF, a competência das agências reguladoras para editar atos normativos de organização e fiscalização das atividades reguladas representa o exercício do poder de polícia, em sua função normativa, estando subordinado ao disposto na lei. A alternativa correta captura exatamente essa dupla dimensão: o poder de polícia não se esgota na repressão (sanção), mas se manifesta também na edição de normas que condicionam e restringem o exercício de atividades privadas, sempre com fundamento e nos limites da lei.

O poder de polícia é a prerrogativa da Administração de condicionar e restringir o exercício de direitos e atividades privadas em razão do interesse público. Ele se manifesta em um ciclo composto por quatro fases: ordem (a norma que estabelece o dever), consentimento (licenças e autorizações), fiscalização (controle do cumprimento) e sanção (punição pelo descumprimento). A função normativa do poder de polícia corresponde à fase da ordem: é o momento em que a Administração edita atos gerais e abstratos que disciplinam a atividade regulada. É exatamente isso que as agências reguladoras fazem ao editar resoluções e instruções normativas — elas exercem o poder de polícia na sua vertente normativa, criando regras de conduta para os agentes econômicos.

A distinção central que a questão explora é entre poder regulamentar e poder normativo. O poder regulamentar é espécie do gênero poder normativo e é privativo do Chefe do Poder Executivo, que o exerce por meio de decretos para dar fiel execução às leis (art. 84, IV, da CF). Já o poder normativo é gênero mais amplo, que abrange todos os atos normativos editados pela Administração, incluindo portarias, resoluções e instruções normativas. As agências reguladoras, por serem autarquias de regime especial, não exercem o poder regulamentar (privativo do Chefe do Executivo), mas sim o poder normativo, que é uma das formas de expressão do poder de polícia. A banca explora justamente essa confusão: o candidato que identifica a atividade como "poder regulamentar" erra, pois esse poder é exclusivo do Chefe do Executivo.

A pegadinha da questão está na alternativa C, que afirma que o poder normativo das agências é "dotado de autonomia com relação às competências definidas em lei". Isso é um erro grave: o poder normativo das agências é derivado e subordinado à lei, não autônomo. As agências só podem editar normas nos limites das competências que a lei lhes atribuiu. A autonomia relativa que possuem (daí o regime especial) não significa independência em relação à lei — pelo contrário, a legalidade é o fundamento e o limite de toda a sua atuação normativa.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a edição de atos normativos pelas agências representa o exercício do poder discricionário, dependente de conveniência e oportunidade. O erro está em confundir o poder de polícia (que é o que está em jogo) com a discricionariedade que pode existir no seu exercício. A discricionariedade é um atributo que pode estar presente em alguns atos de polícia (como a autorização), mas não é o poder em si. Além disso, a função normativa do poder de polícia é, em regra, vinculada à lei: a agência não decide livremente se edita ou não a norma, mas sim dentro dos limites e finalidades que a lei estabeleceu. A discricionariedade, quando existe, refere-se ao mérito (conveniência e oportunidade) de atos específicos, não à competência normativa em si.

Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa está correta porque identifica com precisão o instituto: a edição de atos normativos pelas agências reguladoras é expressão do poder de polícia na sua função normativa. O poder de polícia não se resume à repressão; ele começa com a edição de normas (fase da ordem) que condicionam e restringem o exercício de atividades privadas. E essa função normativa é subordinada à lei: as agências só podem editar normas nos limites das competências que a lei lhes conferiu, jamais inovando na ordem jurídica de forma autônoma. É exatamente o que o STF reconhece: a competência normativa das agências é um desdobramento do poder de polícia, exercido com fundamento e nos limites da lei.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao afirmar que o poder normativo das agências é "dotado de autonomia com relação às competências definidas em lei". Isso é o oposto da realidade jurídica. O poder normativo das agências é derivado e subordinado à lei: elas só podem editar normas dentro das competências que a lei expressamente lhes atribuiu. A autonomia que possuem (reforçada pelo regime especial) é de natureza técnica e administrativa, mas não as autoriza a criar obrigações ou restrições além do que a lei permite. A banca explora a confusão entre a autonomia técnica das agências e a autonomia normativa, que não existe — a norma da agência é sempre norma secundária, subordinada à lei.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o poder exercido é o regulamentar, visando à normatização de situações concretas. Há dois erros aqui. Primeiro, o poder regulamentar é privativo do Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF), que o exerce por meio de decretos — as agências reguladoras, como autarquias, não o possuem. Segundo, o poder regulamentar visa à fiel execução da lei, editando normas gerais e abstratas, e não à normatização de "situações concretas" — situações concretas são objeto de atos administrativos individuais (como licenças e autorizações), não de atos normativos. A alternativa mistura os conceitos de poder regulamentar, poder normativo e atos individuais.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao identificar a atividade como exercício do poder disciplinar, que objetiva punir o administrado. O poder disciplinar é a prerrogativa de punir servidores públicos e particulares com vínculo especial com a Administração (como alunos de escola pública e detentos), por infrações funcionais ou disciplinares. Não se confunde com o poder de polícia, que incide sobre todos os administrados para condicionar e restringir o exercício de atividades privadas. Além disso, a edição de atos normativos é atividade de ordenação (fase da ordem do ciclo de polícia), não de punição — a punição (sanção) é apenas uma das fases do ciclo, e não a que caracteriza a competência normativa das agências.

Gabarito: letra B.