Questão de Direito Administrativo — Poderes da Administração — CESPE / CEBRASPE 2019

Poder de polícia: conceito legal e delegação

Gabarito: ERRADO. A afirmativa está incorreta porque o poder de polícia é atividade exclusiva da administração pública, não podendo ser exercido por empresa privada ou concessionária, ainda que com delegação — a delegação, conforme o STF (Tema 532), só é constitucional para pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta, de capital majoritariamente público, que prestem exclusivamente serviço público em regime não concorrencial. O conceito legal de poder de polícia está no art. 78 do CTN, que o define como atividade da administração pública.

O poder de polícia é uma das prerrogativas da Administração Pública, consistente na faculdade de condicionar e restringir o exercício de atividades privadas em favor do interesse público. Ele se manifesta, por exemplo, na fiscalização de estabelecimentos comerciais, na imposição de multas de trânsito ou na interdição de obras irregulares. O fundamento desse poder é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que coloca a Administração em posição de supremacia.

O conceito legal de poder de polícia está previsto no art. 78 do Código Tributário Nacional, que o define como atividade da administração pública. Vejamos o texto literal:

Note que o dispositivo é expresso ao afirmar que o poder de polícia é atividade da administração pública. A questão, no entanto, afirma que ele também pode ser exercido por "empresa privada ou concessionária com delegação". Esse é o erro central da assertiva.

A delegação do poder de polícia é tema que já foi enfrentado pelo STF. No julgamento do RE 633.782 (Tema 532), a Corte fixou a seguinte tese:

Tese de Repercussão Geral 532 do STF:

"É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial."

Perceba que a delegação, mesmo quando admitida, não alcança qualquer empresa privada ou concessionária. Ela é restrita a:

• Pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta;

• Com capital social majoritariamente público;

• Que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado;

• Em regime não concorrencial.

Além disso, o STF delimitou que a delegação só pode abranger as fases de consentimento, fiscalização e sanção do ciclo do poder de polícia. A fase de ordem de polícia (criação de normas) é indelegável, pois envolve o exercício típico da função legislativa.

A questão, portanto, erra ao generalizar: não é qualquer empresa privada ou concessionária que pode exercer poder de polícia com delegação. A regra é a indelegabilidade a particulares; a exceção, restrita às estatais prestadoras de serviço público em regime não concorrencial, é que foi admitida pelo STF.

Guarde a fronteira: poder de polícia = atividade da administração pública (art. 78 do CTN); delegação = exceção restrita (Tema 532 do STF). É exatamente nessa distinção que a assertiva falha.

Item — ❌ ERRADO

A afirmativa está errada por dois motivos:

1. Conceito legal: o art. 78 do CTN define o poder de polícia como atividade da administração pública, não de empresa privada ou concessionária. A redação do dispositivo é clara ao restringir o exercício dessa prerrogativa ao Estado.

1. Delegação: a delegação do poder de polícia a pessoas jurídicas de direito privado só é constitucional, conforme o Tema 532 do STF, quando se trata de entidades integrantes da Administração Pública indireta, com capital majoritariamente público, que prestem exclusivamente serviço público em regime não concorrencial. Uma "empresa privada" ou "concessionária" comum não se enquadra nesses requisitos.

A banca explora a confusão entre a regra geral (indelegabilidade a particulares) e a exceção (delegação a estatais prestadoras de serviço público). O candidato que conhece apenas o conceito do art. 78 do CTN pode até achar a assertiva correta, mas o STF já pacificou o entendimento sobre os limites da delegação.

Gabarito: ERRADO.