Questão de Direito Administrativo — Poderes da Administração — CESPE / CEBRASPE 2019

Poder de polícia administrativo

Gabarito: letra B. A alternativa correta reflete o entendimento do STF (RE 633.782-MG) de que é constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial — o que inclui a possibilidade de tipificar ineditamente condutas passíveis de sanção, conforme o STJ. As demais alternativas contêm erros conceituais: a letra A confunde o poder de polícia com a atividade jurisdicional, a letra C generaliza a delegação a qualquer sociedade de economia mista, a letra D confunde autoexecutoriedade com imperatividade, e a letra E nega indevidamente o controle judicial sobre o mérito administrativo.

O poder de polícia administrativo é a prerrogativa da Administração Pública de condicionar e restringir o exercício de direitos individuais em favor do interesse público. O conceito legal está no Código Tributário Nacional, que o define como a atividade que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato em razão do interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

O poder de polícia se manifesta por meio de um ciclo composto por quatro fases: ordem (legislação), consentimento (licenças e autorizações), fiscalização e sanção. Tradicionalmente, apenas as fases de consentimento e fiscalização poderiam ser delegadas a pessoas jurídicas de direito privado. Contudo, o STF, no julgamento do RE 633.782-MG, ampliou essa possibilidade, permitindo a delegação também da fase de sanção, desde que a entidade seja de direito privado integrante da Administração Pública indireta, com capital social majoritariamente público, que preste exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. Esse entendimento foi consolidado na ADI 1.668-DF, que reforçou a compatibilidade da delegação com a Constituição.

A delegação do poder de polícia, portanto, não é uniforme. Para entidades administrativas de direito público, todas as fases podem ser delegadas. Para entidades de direito privado prestadoras de serviços públicos em regime não concorrencial, podem ser delegadas as fases de consentimento, fiscalização e aplicação de sanções. Para entidades de direito privado que exploram atividade econômica, a delegação não é possível. E para particulares, em regra, também não é possível, admitindo-se apenas a terceirização de atividades materiais e preparatórias.

A questão exige o conhecimento dessa distinção, pois a alternativa B trata especificamente das agências reguladoras, que são autarquias em regime especial, ou seja, pessoas jurídicas de direito público. Para essas entidades, a delegação do poder de polícia é plena, incluindo a possibilidade de tipificar ineditamente condutas passíveis de sanção, conforme entendimento do STJ. Essa é a leitura correta da alternativa, que se alinha ao entendimento jurisprudencial dominante.

A pegadinha da questão está na letra C, que menciona "sociedade de economia mista que explore serviço público". Apesar de o STF ter autorizado a delegação a entidades de direito privado prestadoras de serviço público, a alternativa não menciona os requisitos essenciais: capital social majoritariamente público, prestação exclusiva de serviço público de atuação própria do Estado e regime não concorrencial. Sem esses requisitos, a delegação não é possível, o que torna a alternativa incorreta por generalização indevida.

Guarde a distinção entre as fases do ciclo do poder de polícia e as condições para delegação a entidades de direito privado: é exatamente nesses pontos que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o poder de polícia "limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade individual, regulando e fiscalizando atos civis ou penais". O erro está na expressão "atos civis ou penais". O poder de polícia administrativo incide sobre atividades, bens e direitos individuais, mas não sobre atos civis ou penais, que são objeto de controle pelo Poder Judiciário. A Administração não regula nem fiscaliza atos civis ou penais; ela condiciona o exercício de direitos em razão do interesse público, como a segurança, a higiene, a ordem e os costumes. A confusão é entre o poder de polícia administrativo e a polícia judiciária, que tem caráter repressivo e atua na investigação de infrações penais.

Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa está correta ao afirmar que o poder de polícia, no âmbito das agências reguladoras, inclui a possibilidade de tipificar ineditamente condutas passíveis de sanção, conforme o STJ. As agências reguladoras são autarquias em regime especial, ou seja, pessoas jurídicas de direito público, e, portanto, podem exercer todas as fases do poder de polícia, incluindo a edição de normas que tipificam condutas e a aplicação de sanções. Esse entendimento é reforçado pelo STF no RE 633.782-MG, que autorizou a delegação do poder de polícia a entidades de direito privado, mas, no caso das agências reguladoras, a delegação é plena por serem entidades de direito público.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o poder de polícia "pode ser delegado a sociedade de economia mista que explore serviço público, a qual poderá praticar atos de fiscalização e aplicar multas". O erro está na generalização. O STF, no RE 633.782-MG, autorizou a delegação a entidades de direito privado, mas apenas àquelas que preencham requisitos específicos: capital social majoritariamente público, prestação exclusiva de serviço público de atuação própria do Estado e regime não concorrencial. A alternativa não menciona esses requisitos, o que a torna incorreta. Além disso, a delegação não abrange todas as fases do poder de polícia, mas apenas consentimento, fiscalização e aplicação de sanções.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o poder de polícia "possui autoexecutoriedade, princípio segundo o qual o ato emanado será obrigatório, independentemente da vontade do administrado". O erro está na confusão entre autoexecutoriedade e imperatividade. A autoexecutoriedade é a possibilidade de a Administração executar diretamente suas decisões, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário. A imperatividade, por sua vez, é a qualidade do ato administrativo de impor obrigações ao administrado, independentemente de sua vontade. A alternativa descreve a imperatividade, mas a atribui à autoexecutoriedade.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o poder de polícia "deve obedecer ao princípio da proporcionalidade no exercício do mérito administrativo e, por isso mesmo, é impassível de revisão judicial nesse aspecto". O erro está na afirmação de que o mérito administrativo é impassível de revisão judicial. O controle judicial pode ser exercido sobre os aspectos vinculados do ato, como competência, finalidade e forma, e também sobre a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. O mérito administrativo, que envolve juízo de conveniência e oportunidade, não é imune ao controle judicial quando há violação desses princípios. A alternativa nega indevidamente a possibilidade de revisão judicial.

Gabarito: letra B