Questão de Direito Administrativo — Licitações e Lei 8.666 de 1993 [Revogada] — CESPE / CEBRASPE 2020

Contratação direta sem observância das formalidades: tipificação penal

Gabarito: letra A. A conduta do ente estadual que deixa de observar formalidades pertinentes à dispensa de licitação não constitui crime nem contravenção penal, pois a Lei nº 8.666/1993, em seus arts. 89 a 98, tipifica apenas condutas que envolvem dolo específico de causar dano ao erário ou de obter vantagem indevida — e a simples inobservância de formalidades, sem esses elementos, é atípica. A alternativa correta é a letra A.

A questão trata dos crimes em licitações e contratos administrativos, previstos nos arts. 89 a 98 da Lei nº 8.666/1993 (à época da prova, ainda vigentes). Esses tipos penais exigem, em regra, dolo específico — como "admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei" (art. 89) — e, em muitos casos, efetivo prejuízo ao erário. A mera inobservância de formalidades, sem a intenção de fraudar ou causar dano, não se amolda a nenhum tipo penal. O STJ, no julgamento do AgRg no HC 669.347/SP, consolidou que a consumação do crime do art. 89 exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário e efetivo prejuízo aos cofres públicos.

A banca explora a confusão entre irregularidade administrativa e crime. A inobservância de formalidades pode gerar responsabilidade administrativa (anulação do contrato, sanções) e, eventualmente, improbidade administrativa, mas não configura, por si só, infração penal. A conduta descrita no enunciado — "deixar de observar formalidades pertinentes à dispensa de licitação" — é uma irregularidade formal, que pode até caracterizar ato de improbidade administrativa (violação aos princípios da administração pública), mas não se subsume a nenhum tipo penal da Lei de Licitações, que exige condutas mais graves, como fraudar o caráter competitivo ou contratar fora das hipóteses legais com dolo específico.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A conduta é atípica penalmente. A Lei nº 8.666/1993, nos arts. 89 a 98, tipifica crimes que exigem dolo específico e, em regra, efetivo prejuízo ao erário. A simples inobservância de formalidades, sem esses elementos, não se amolda a nenhum tipo penal. O STJ, no AgRg no HC 669.347/SP, decidiu que a consumação do crime do art. 89 exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário e efetivo prejuízo aos cofres públicos. A conduta pode gerar responsabilidade administrativa e improbidade, mas não crime.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A conduta não é contravenção penal. As contravenções penais estão previstas no Decreto-Lei nº 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais) e em leis especiais, como a Lei nº 8.245/1991 (art. 43, que trata de contravenções em locação). A inobservância de formalidades em dispensa de licitação não se enquadra em nenhuma contravenção penal. A alternativa confunde a natureza da infração: não há previsão de contravenção para essa conduta.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A conduta não é crime punido com reclusão sem multa. Os crimes da Lei nº 8.666/1993, quando punidos com reclusão, preveem também multa (ex.: art. 90, que pune com reclusão de 2 a 4 anos e multa). Além disso, a conduta descrita não se subsume a nenhum tipo penal. A alternativa erra tanto na pena quanto na tipificação.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A conduta não é crime punido com detenção sem multa. Os crimes da Lei nº 8.666/1993, quando punidos com detenção, preveem também multa (ex.: art. 95, que pune com detenção de 6 meses a 2 anos e multa). Além disso, a conduta descrita não se subsume a nenhum tipo penal. A alternativa erra tanto na pena quanto na tipificação.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A conduta não é crime punido com detenção e multa. Embora os crimes da Lei nº 8.666/1993 sejam punidos com detenção e multa (ex.: art. 89, que pune com detenção de 3 meses a 3 anos e multa), a conduta descrita não se subsume a nenhum tipo penal, pois falta o dolo específico e o efetivo prejuízo ao erário. A alternativa erra na tipificação.

Gabarito: letra A