Questão de Direito Penal — Crimes contra a administração pública — CESPE / CEBRASPE 2021

Peculato

Gabarito: letra D. A conduta descrita – subtrair bem público sem ter a posse, valendo-se da facilidade proporcionada pela qualidade de servidor – enquadra-se no §1º do art. 312 do CP, que trata do peculato-furto (também chamado de peculato-subtração). Trata-se de crime funcional impróprio: se o agente não fosse funcionário público, o fato poderia configurar furto comum.

O crime de peculato (art. 312 CP) apresenta três modalidades típicas no caput e no §1º:

Código Penal – Decreto-Lei 2.848/1940:

Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

A diferença essencial entre as modalidades está na posse do bem:

No enunciado, a vítima é a administração pública, o agente não possui a posse do bem, mas tem acesso facilitado em razão do cargo. Isso se encaixa perfeitamente na descrição do §1º: subtrair sem posse, valendo-se da qualidade de funcionário. Portanto, trata-se de peculato na modalidade furto.

Análise das alternativas

Alternativa A – ❌ Incorreta

O peculato mediante erro de outrem (art. 313 CP) exige que o funcionário receba dinheiro ou utilidade por erro voluntário de terceiro e se aproprie. No caso, não há erro de terceiro; há subtração ativa do bem.

Alternativa B – ❌ Incorreta

O peculato-apropriação (art. 312, caput, 1ª figura) demanda que o funcionário tenha a posse do bem em razão do cargo e dele se aproprie. O enunciado expressamente diz "a que não tenha posse", logo não se aplica.

Alternativa C – ❌ Incorreta

O peculato-desvio (art. 312, caput, 2ª figura) também exige a posse do bem, que é desviado de sua finalidade. Como não há posse, a modalidade é inadequada.

Alternativa D – ✅ Correta ⟵ GABARITO

Perfeita adequação ao §1º do art. 312: o funcionário subtrai bem público sem tê-lo sob sua posse, aproveitando-se da facilidade que o cargo lhe proporciona. A doutrina denomina essa figura de peculato-furto.

Alternativa E – ❌ Incorreta

O peculato culposo (art. 312, §2º) ocorre quando o funcionário, por culpa, concorre para que terceiro pratique o crime. A conduta descrita é dolosa (vontade de subtrair), não culposa.

Gabarito: letra D.