Questão de Direito Administrativo — Licitações e Lei 8.666 de 1993 [Revogada] — CESPE / CEBRASPE 2021
Direito Administrativo›Licitações e Lei 8.666 de 1993 [Revogada]
Código
ce129998
Banca
CESPE / CEBRASPE
Órgão
TC-DF
Ano
2021
Nível
Superior
Cargo
Procurador
O secretário de educação de determinado estado da
Federação observou que a empresa contratada para fornecer
materiais de consumo para o órgão cobrava valores superiores
aos fornecidos por outra sociedade comercial a outras secretarias,
razão pela qual, findo o prazo contratual e baseado em parecer
elaborado pela assessoria jurídica da secretaria com pouquíssimo
embasamento jurídico, contratou, com dispensa de licitação, a
mesma empresa fornecedora das demais secretarias.
O fisco local verificou, após regular auditoria, que a
empresa contratada praticava sonegação fiscal, tendo reduzido os
valores de venda dos produtos em seus livros fiscais
mensalmente durante os últimos cinco anos. O valor sonegado
aos cofres públicos foi superior a R$ 5.000. Foi lavrado auto de
infração que, somados aos acessórios, totalizou um débito de
R$ 19.000. Após a conclusão do procedimento administrativo,
observado o necessário contraditório, o valor foi inscrito em
dívida ativa.
Por fim, foi oferecida representação fiscal ao ministério
público local em razão da constatação de crime material contra a
ordem tributária.
Considerando a situação hipotética apresentada e os aspectos legais a ela relacionados, julgue o item a seguir.A dispensa da licitação violou os princípios da moralidade e da impessoalidade da administração pública, o que caracteriza o crime de dispensa de licitação previsto na Lei n.º 8.666/1993.
CCerto
EErrado
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GabaritoE — Errado
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Crime de dispensa de licitação (Lei 8.666/1993)
Gabarito: ERRADO. A conduta do secretário, embora tenha violado os princípios da moralidade e da impessoalidade, não configura o crime de dispensa de licitação previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, pois a consumação desse delito exige a demonstração de dolo específico de causar dano ao erário e de efetivo prejuízo aos cofres públicos — elementos que não estão presentes na situação narrada, em que a contratação se deu com a empresa que oferecia preços menores.
A questão exige distinguir a esfera administrativa (onde a conduta pode configurar ato de improbidade ou infração disciplinar) da esfera penal (onde a tipicidade é estrita e exige elementos subjetivos e objetivos específicos). O crime do art. 89 da Lei 8.666/1993 é norma penal em branco, que depende da complementação das hipóteses de dispensa e inexigibilidade, e sua consumação não se contenta com a mera irregularidade formal — exige o dolo de lesar o erário e a efetiva lesão.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no HC 669.347/SP (Rel. Min. Jesuíno Rissato, 5ª Turma, DJe 14.02.2022), consolidou esse entendimento: a consumação do crime descrito no art. 89 da Lei 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, bem como efetivo prejuízo aos cofres públicos. No caso, a empresa contratada cobrava valores inferiores aos praticados pela anterior, o que afasta o prejuízo e o dolo de lesar.
A violação aos princípios da moralidade e da impessoalidade, por si só, não tipifica o crime de dispensa de licitação — pode configurar, no máximo, ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992) ou infração administrativa, mas não o delito do art. 89 da Lei 8.666/1993, que exige elementos que não foram demonstrados.
Crime de dispensa de licitação: Elementos exigidos (Dolo específico de lesar o erário, Efetivo prejuízo aos cofres públicos); Ausentes no caso (Contratação com preços inferiores, Conduta atípica); Esferas distintas (Administrativa (improbidade — Lei 8.429/1992), Penal (tipicidade estrita))
Item — ❌ ERRADO
A assertiva afirma que a dispensa violou os princípios da moralidade e da impessoalidade, o que caracteriza o crime de dispensa de licitação. Há dois erros:
A violação aos princípios, por si só, não caracteriza crime. A tipicidade penal é estrita: o art. 89 da Lei 8.666/1993 exige, para a consumação, o dolo específico de causar dano ao erário e o efetivo prejuízo aos cofres públicos. No caso, a empresa contratada cobrava valores inferiores aos da anterior, o que afasta o prejuízo e o dolo de lesar.
A conduta pode configurar ato de improbidade administrativa, mas não o crime de dispensa de licitação. A improbidade (Lei 8.429/1992) e o crime (Lei 8.666/1993) são esferas distintas de responsabilização, com requisitos próprios.
O STJ, no AgRg no HC 669.347/SP, foi expresso: "A consumação do crime descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, agora disposto no art. 337-E do CP (Lei n. 14.133/2021), exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, bem como efetivo prejuízo aos cofres públicos." Ausentes esses elementos, a conduta é atípica.
NÃO CAIA NESSA!
A banca tenta confundir a esfera administrativa (onde a violação aos princípios pode configurar improbidade) com a esfera penal (onde a tipicidade é estrita e exige dolo específico e prejuízo efetivo). O candidato que responde pelo "bom senso" — "violou princípio, logo cometeu crime" — cai na armadilha. Lembre-se: no Direito Penal, não basta a ilicitude administrativa; é preciso preencher todos os elementos do tipo, incluindo o elemento subjetivo específico.
PEGA ESSA DICA!
Para questões sobre crimes da Lei de Licitações, verifique sempre: (1) se a conduta se enquadra em hipótese legal de dispensa/inexigibilidade (se sim, é atípica); (2) se há dolo específico de causar dano ao erário; (3) se há efetivo prejuízo. A ausência de qualquer desses elementos torna a conduta atípica. Esse é o padrão que o STJ aplica e que a banca explora.