Determinado indivíduo foi aprovado em concurso público para o cargo de fiscal ambiental, para cujo ingresso era necessário nível superior. Depois de um ano de atuação como funcionário, descobriu-se que ele não tinha concluído o nível de escolaridade exigido e que havia fraudado o diploma requisitado para o cargo. Depois do devido processo legal, essa pessoa foi demitida.Considerando-se essa situação hipotética, é correto afirmar que, em regra, os atos de ofício e de decisão praticados por tal indivíduo serão considerados
Anulos, porquanto praticados por pessoa incompetente.
Bválidos, em razão da teoria do agente de fato.
Canuláveis, em decorrência de vício na forma dos atos.
Dlegais, mas somente até serem contestados.
Eirregulares, por vício de capacidade do agente.
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GabaritoB — válidos, em razão da teoria do agente de fato.
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Teoria do agente de fato e validade dos atos administrativos
Gabarito: letra B. Em regra, os atos de ofício e de decisão praticados por servidor que ingressou irregularmente no cargo — ainda que por fraude no requisito de escolaridade — são considerados válidos, com fundamento na teoria do agente de fato (também chamada de funcionário de fato), que protege a boa-fé dos administrados e a presunção de legitimidade dos atos administrativos. A demissão posterior não retroage para invalidar os atos que ele praticou durante o exercício regular e aparente da função.
A teoria do agente de fato é uma construção doutrinária e jurisprudencial que distingue a situação do agente que exerce a função pública sem investidura válida (por exemplo, por ausência de concurso, por fraude no requisito de escolaridade ou por nomeação irregular) daquela do usurpador de função pública. Enquanto o usurpador age sem qualquer aparência de legalidade — e seus atos são, em regra, inexistentes ou nulos —, o agente de fato atua com aparência de regularidade, de boa-fé e dentro das atribuições do cargo, razão pela qual seus atos, praticados em benefício do interesse público e de terceiros de boa-fé, são considerados válidos e produzem efeitos jurídicos.
A banca explora exatamente essa distinção: o candidato, ao ver a fraude no diploma, tende a concluir que todos os atos praticados pelo servidor são nulos, por vício de competência ou de capacidade. No entanto, a jurisprudência e a doutrina majoritárias — inclusive o STF, que já decidiu que a demissão de servidor por fraude no requisito de escolaridade não invalida os atos por ele praticados durante o exercício do cargo — adotam a teoria do agente de fato para preservar a segurança jurídica e a confiança dos administrados. A demissão, nesse caso, tem efeitos ex nunc (a partir da demissão), não retroagindo para anular os atos anteriores.
É importante destacar que a teoria do agente de fato não se confunde com a convalidação do ato de investidura: o ato de nomeação do servidor é nulo, pois eivado de vício (fraude no requisito de escolaridade), e será anulado pela Administração. O que se preserva são os atos de ofício e de decisão praticados por ele no exercício da função, que são válidos perante terceiros de boa-fé. Essa é a leitura que o CESPE adota, como se vê em questões similares sobre o tema.
Agente de fato: Investidura irregular (Fraude no requisito, Nomeação irregular); Aparência de legalidade (Atos válidos, Boa-fé do terceiro); Efeitos da demissão (Ex nunc (não retroage), Atos anteriores preservados); Usurpador de função (Sem aparência de legalidade, Atos nulos ou inexistentes)
Alternativa A — ❌ Incorreta
Afirma que os atos seriam nulos por praticados por pessoa incompetente. O erro está em confundir a incompetência do agente (que ocorre quando o agente age fora de suas atribuições) com a irregularidade na investidura (que é o caso do agente de fato). No caso, o servidor tinha aparência de competência — exercia as atribuições do cargo de fiscal ambiental —, e a teoria do agente de fato justamente afasta a nulidade dos atos por ele praticados, preservando sua validade em favor da boa-fé dos administrados. A nulidade atingiria, quando muito, o ato de nomeação, não os atos de ofício e de decisão.
Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO
É a alternativa correta. A teoria do agente de fato (ou funcionário de fato) estabelece que os atos praticados por quem exerce função pública com aparência de legalidade, ainda que a investidura seja irregular, são válidos em relação a terceiros de boa-fé. O servidor, embora tenha fraudado o diploma, atuou por um ano como fiscal ambiental, com aparência de regularidade e dentro das atribuições do cargo. A demissão posterior, com efeitos ex nunc, não invalida os atos por ele praticados. Essa é a posição consolidada na doutrina e na jurisprudência, inclusive do STF.
Alternativa C — ❌ Incorreta
Afirma que os atos seriam anuláveis por vício de forma. O vício de forma diz respeito à exteriorização do ato (por exemplo, ato que deveria ser por decreto e foi por portaria). No caso, não há vício de forma nos atos de ofício e de decisão — eles foram praticados na forma legalmente prevista. O vício está na investidura do agente, o que atrai a teoria do agente de fato, e não a anulabilidade por vício de forma. Além disso, a anulabilidade é um vício sanável, o que não se aplica à hipótese de fraude na investidura.
Alternativa D — ❌ Incorreta
Afirma que os atos seriam legais, mas somente até serem contestados. Essa alternativa mistura conceitos: a validade dos atos do agente de fato não depende de contestação — ela é definitiva em relação a terceiros de boa-fé, independentemente de impugnação. A expressão "somente até serem contestados" sugere uma eficácia precária, o que não corresponde à teoria do agente de fato. Os atos são válidos e produzem efeitos, não sendo afetados pela demissão posterior do agente.
Alternativa E — ❌ Incorreta
Afirma que os atos seriam irregulares por vício de capacidade do agente. A categoria de atos irregulares refere-se a defeitos leves, quase sempre de forma, que não afetam a validade do ato (por exemplo, a lei exige portaria e se expede outro tipo de ato). No caso, o vício é na investidura do agente, não na capacidade para a prática dos atos. Além disso, a teoria do agente de fato afasta a invalidade dos atos, tornando-os válidos, e não meramente irregulares. A alternativa confunde a classificação dos vícios com a teoria do agente de fato.
NÃO CAIA NESSA!
A banca tenta fazer o candidato acreditar que a fraude no diploma contamina todos os atos praticados pelo servidor, levando à nulidade (alternativa A) ou à anulabilidade (alternativa C). A pegadinha está em não distinguir o ato de investidura (nulo) dos atos de ofício e de decisão praticados no exercício da função (válidos pela teoria do agente de fato). Lembre-se: a teoria do agente de fato protege a boa-fé dos administrados e a segurança jurídica, preservando os efeitos dos atos praticados com aparência de legalidade.
PEGA ESSA DICA!
Para questões sobre agente de fato, foque em dois pontos: (1) o agente tinha aparência de legalidade e agiu dentro das atribuições do cargo? Se sim, os atos são válidos. (2) O vício está na investidura (nomeação), não nos atos praticados. Se a questão falar em usurpador de função (sem qualquer aparência), aí sim os atos são nulos ou inexistentes. Essa distinção é a chave para acertar esse tipo de questão.