GabaritoE — Errado
Gabarito: ERRADO. O silêncio administrativo, ainda que se refira a atos discricionários, submete-se ao controle judicial, pois o Judiciário pode e deve apreciar a omissão ilegítima da Administração, determinando que ela se manifeste. A discricionariedade não afasta o controle de legalidade, e o princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV) garante o acesso ao Judiciário para lesão ou ameaça a direito.
O silêncio administrativo é a omissão da Administração quando ela tem o dever de se pronunciar. Não se trata de ato administrativo, pois falta a manifestação formal de vontade — é considerado fato administrativo. Seus efeitos dependem de previsão legal: a lei pode estabelecer que o silêncio importa anuência tácita (deferimento) ou denegação tácita (indeferimento). Quando a lei é omissa quanto aos efeitos, o interessado pode recorrer ao Judiciário para que a Administração seja compelida a se manifestar.
A discricionariedade do ato (liberdade de escolha quanto ao mérito — conveniência e oportunidade) não impede o controle judicial. O que o Judiciário não pode fazer é substituir o juízo de mérito da Administração, mas pode e deve controlar a legalidade do ato e, no caso de omissão, determinar que a autoridade competente se pronuncie. No caso de ato vinculado, o juiz pode até deferir diretamente o pedido; no caso de ato discricionário, o juiz fixa prazo para a Administração se manifestar, sem invadir o mérito.
A banca explora a confusão entre mérito administrativo (insindicável pelo Judiciário) e omissão ilegítima (que é passível de controle). O silêncio, por si só, não é ato discricionário — é uma omissão, e a omissão ilegítima sempre pode ser atacada judicialmente, independentemente de o ato que deveria ser praticado ser vinculado ou discricionário.
A assertiva afirma que o silêncio administrativo, quando referente a atos discricionários, não se submete ao controle judicial. Isso é falso. O controle judicial incide sobre a omissão administrativa, pois o Judiciário pode determinar que a Administração se manifeste, respeitando o mérito. A discricionariedade não é escudo contra o controle de legalidade, e a omissão ilegítima viola o direito à apreciação administrativa e o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Art. 5º, XXXV — "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Assim, o silêncio administrativo, mesmo em se tratando de ato discricionário, está sujeito ao controle judicial, que pode compelir a Administração a se pronunciar. A assertiva está errada.
A banca tenta fazer o candidato acreditar que a discricionariedade afasta o controle judicial. Na verdade, o que o Judiciário não pode é substituir o mérito administrativo (conveniência e oportunidade), mas pode e deve controlar a legalidade e, no caso de omissão, determinar que a Administração se manifeste. A omissão ilegítima é sempre sindicável em juízo.
Para questões sobre controle judicial de atos administrativos, lembre-se: o Judiciário controla a legalidade (sempre), mas não o mérito (conveniência e oportunidade). No silêncio administrativo, o controle judicial visa a compelir a manifestação, não a decidir o mérito. Grave: "silêncio não é ato, mas a omissão ilegítima é controlável".
Gabarito: ERRADO.
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