Questão de Direito Administrativo — Contratos Administrativos - Lei nº 8.666 de 1993 [Revogada] — CESPE / CEBRASPE 2022

Fiscalização de contratos administrativos: responsabilidade do contratado pela inexecução

Gabarito: letra E. A fiscalização não deve aceitar a justificativa da contratada, pois o atraso na execução da obra configura inexecução parcial do contrato, e a responsabilidade perante a Administração é da contratada, ainda que o atraso decorra de falhas de suas subcontratadas. A penalidade deve ser aplicada à contratada, e não às subcontratadas, que não possuem vínculo contratual direto com a Administração (Lei 8.666/1993, arts. 58, IV, e 87).

A questão trata da execução e fiscalização dos contratos administrativos, especificamente da responsabilidade pelo atraso na obra e da aplicação de sanções. A Lei 8.666/1993, embora revogada pela Lei 14.133/2021, ainda rege os contratos celebrados sob sua vigência, e é o diploma que a banca utiliza como referência.

O ponto central é a responsabilidade do contratado pelos atos de seus subcontratados. A subcontratação é um instituto em que o contratado transfere parte da execução do objeto a terceiros, mas não transfere a responsabilidade contratual. Perante a Administração, o único responsável pela execução do contrato é o contratado, que responde objetivamente pela inexecução, total ou parcial, independentemente de a culpa ser de seus prepostos ou subcontratados. A relação entre o contratado e a subcontratada é interna (contrato de subempreitada), e não afeta o vínculo jurídico entre a Administração e o contratado.

A Administração possui o poder-dever de fiscalizar a correta execução do contrato (art. 58, III, da Lei 8.666/1993). No exercício da fiscalização, o representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando, se for o caso, a regularização das faltas ou defeitos observados (art. 67, § 1.º, da Lei). Quando as decisões e providências escaparem da competência do fiscal, elas deverão ser solicitadas aos superiores (art. 67, § 2.º, da Lei). É motivo para rescisão contratual o desatendimento das determinações do agente fiscalizador, bem como as de seus superiores, na forma do art. 78, VII, da Lei.

A inexecução total ou parcial do contrato dá à Administração a prerrogativa de aplicar sanções de natureza administrativa, dentre as indicadas no artigo 87, a saber: advertência; multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 anos; declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação, perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

A lei prevê também a multa de mora em caso de atraso injustificado na execução do contrato (art. 86), na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. O § 1º deixa claro que a aplicação dessa multa não impede a rescisão unilateral do contrato e a aplicação das outras sanções previstas na lei. O § 2º exige processo administrativo para aplicação da multa de mora e autoriza que a mesma seja descontada da garantia do respectivo contratado. Se o valor da multa for superior ao da garantia, o contratado responderá por sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou, ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente (§ 3º).

A pena de multa referida no artigo 87 pode ser aplicada com qualquer uma das outras (§ 2º do mesmo dispositivo), ficando vedada, implicitamente, em qualquer outra hipótese, a acumulação de sanções administrativas.

Enquanto a pena de suspensão não pode ultrapassar dois anos, a de declaração de inidoneidade não tem um limite preciso definido na lei. Apesar da má redação do inciso IV do artigo 87, deduz-se que o limite mínimo é de dois anos, já que a lei, na parte final do dispositivo, emprega a expressão após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior; o limite máximo é a data em que ocorrer a reabilitação, ou seja, quando, após decorridos dois anos, o interessado ressarcir os prejuízos causados à Administração (art. 87, § 3º).

Os incisos III e IV do artigo 87 adotam terminologia diversa ao se referirem à Administração Pública, o que permite inferir que é diferente o alcance das duas penalidades.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa sugere que a fiscalização deve impor suspensão de pagamentos dos serviços realizados até a normalização do cronograma. Isso não encontra amparo na Lei 8.666/1993. A suspensão de pagamentos não é uma sanção prevista no art. 87, e a Administração não pode, por ato unilateral, deixar de pagar pelos serviços efetivamente executados e recebidos, sob pena de violar o direito do contratado à contraprestação. A medida correta seria a aplicação das sanções cabíveis (multa, advertência, etc.) e, em casos extremos, a rescisão unilateral, mas não a suspensão pura e simples dos pagamentos.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a fiscalização deve aceitar a justificativa e autorizar ajustes no cronograma. A justificativa apresentada pela contratada (falha das subcontratadas) não é motivo que a exima de responsabilidade. O atraso decorrente de culpa de terceiros contratados pela própria empresa não configura caso fortuito ou força maior, nem fato da Administração. Portanto, a fiscalização não deve aceitar a justificativa como excludente de responsabilidade, e a alteração do cronograma não é uma faculdade da Administração quando o atraso é imputável ao contratado.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa propõe que a fiscalização deve instaurar processo de aplicação de penalidade às subcontratadas. As subcontratadas não possuem vínculo contratual direto com a Administração. A relação jurídica estabelecida é entre a Administração e a contratada, e é esta que responde pela execução do objeto. As subcontratadas são terceiros em relação ao contrato administrativo, e a Administração não pode aplicar sanções diretamente a elas, pois não há relação contratual que a legitime. A responsabilidade perante a Administração é exclusiva da contratada.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a fiscalização deve aceitar a justificativa, mas manter o cronograma. Isso é contraditório: se a justificativa fosse aceita, haveria razão para alterar o cronograma; se o cronograma deve ser mantido, a justificativa não foi aceita. Além disso, a justificativa não é aceitável, pois a falha das subcontratadas não exime a contratada de responsabilidade. A contratada responde pela inexecução, e a fiscalização deve adotar as medidas cabíveis, como a aplicação de sanções.

Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa correta afirma que a fiscalização não deve aceitar a justificativa e deve instaurar processo de aplicação de penalidade à contratada. Isso está alinhado com a Lei 8.666/1993: a contratada é a responsável pela execução do contrato, e o atraso na obra configura inexecução parcial, independentemente de a causa ser falha de suas subcontratadas. A Administração possui a prerrogativa de aplicar sanções (art. 58, IV, e art. 87), e a penalidade deve ser direcionada à contratada, que é a parte contratual.

Gabarito: letra E