Questão de Direito Penal — Legislação Penal Especial — CESPE / CEBRASPE 2022

Crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor: racismo e injúria racial

Gabarito: letra E. A injúria racial difere do crime de racismo, entre outros, pelo bem jurídico tutelado e pela natureza da ação penal: a injúria racial tutela a honra subjetiva e, após a Lei nº 14.532/2023, é processada mediante ação penal pública incondicionada, enquanto o racismo tutela a igualdade e a dignidade da pessoa humana e é imprescritível e inafiançável (CF, art. 5º, XLII).

A Lei nº 7.716/1989 define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, também conhecidos como crimes de racismo. O art. 1º da lei, com a redação dada pela Lei nº 9.459/1997, estabelece que serão punidos, na forma da lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. O bem jurídico tutelado é a igualdade, a dignidade da pessoa humana e a paz social, protegendo-se a coletividade como um todo.

A injúria racial, por sua vez, é uma modalidade qualificada do crime de injúria, prevista no art. 2º-A da Lei nº 7.716/1989, incluído pela Lei nº 14.532/2023. Ela tutela a honra subjetiva da vítima, ou seja, a autoestima, o sentimento que cada pessoa tem de si mesma. A distinção entre os dois crimes é fundamental e foi objeto de decisão do Supremo Tribunal Federal no HC 154.248, que reconheceu a injúria racial como espécie do gênero racismo, tornando-a imprescritível. No entanto, a Lei nº 14.532/2023, ao tipificar a injúria racial como crime de racismo, previu pena de reclusão de 2 a 5 anos e ação penal pública incondicionada.

A Constituição Federal, no art. 5º, XLII, estabelece que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. Essa regra constitucional é o fundamento para a distinção entre racismo e injúria racial no que tange à prescritibilidade e à fiança. O racismo, por ser imprescritível e inafiançável, não se sujeita aos prazos prescricionais do Código Penal, enquanto a injúria racial, embora seja uma espécie de racismo, é prescritível, pois a lei não a declarou imprescritível.

A banca explora a confusão entre os dois institutos, que são frequentemente tratados como sinônimos, mas possuem diferenças essenciais. A alternativa E é a correta, pois aponta exatamente essas diferenças: o bem jurídico tutelado (honra subjetiva na injúria racial; igualdade e dignidade no racismo) e a natureza da ação penal (pública incondicionada na injúria racial; pública incondicionada também no racismo, mas com a peculiaridade da imprescritibilidade).

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que os crimes de preconceito de raça ou de cor não alcançam as situações de discriminação relacionadas a identidade de gênero e orientação sexual. A Lei nº 7.716/1989, em seu art. 1º, com a redação dada pela Lei nº 9.459/1997, pune os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. A discriminação por identidade de gênero e orientação sexual não está expressamente prevista na lei, mas o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADO 26 e do MI 4733, equiparou a homofobia e a transfobia ao crime de racismo, por entender que a omissão legislativa configura violação ao princípio da igualdade. Portanto, a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual é alcançada pela lei, ainda que por interpretação extensiva do STF.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que a utilização da cruz suástica em camisetas ou bonés caracteriza, em qualquer situação, crime de divulgação do nazismo. O art. 20, § 1º, da Lei nº 7.716/1989 tipifica a conduta de fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. O elemento subjetivo do tipo é a finalidade específica de divulgar o nazismo. Assim, a mera utilização da cruz suástica em camisetas ou bonés, sem a intenção de divulgar o nazismo, não configura o crime. A alternativa erra ao afirmar que a conduta é criminosa em qualquer situação, ignorando o elemento subjetivo do tipo.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Afirma que o rol das condutas tipificadas pela lei que define os crimes de preconceito de raça ou de cor é exaustivo. A Lei nº 7.716/1989, em seu art. 1º, estabelece que serão punidos os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. O rol de condutas previsto nos arts. 3º a 20 da lei é exemplificativo, e não exaustivo, pois o art. 1º é uma norma de encerramento que permite o enquadramento de outras condutas discriminatórias que não estejam expressamente previstas. A doutrina e a jurisprudência reconhecem que o rol é aberto, admitindo a tipificação de condutas análogas.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Afirma que os crimes de preconceito de raça ou de cor são inafiançáveis, mas sujeitos aos prazos prescricionais estabelecidos no Código Penal brasileiro. A Constituição Federal, no art. 5º, XLII, estabelece que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível. Portanto, os crimes de racismo são inafiançáveis e imprescritíveis, não se sujeitando aos prazos prescricionais do Código Penal. A alternativa erra ao afirmar que são sujeitos aos prazos prescricionais, pois a imprescritibilidade é uma característica constitucional do racismo.

Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Afirma que a injúria racial difere do crime de racismo, entre outros, pelo bem jurídico tutelado e pela natureza da ação penal. A injúria racial, prevista no art. 2º-A da Lei nº 7.716/1989, tutela a honra subjetiva da vítima, ou seja, a autoestima e o sentimento de dignidade pessoal. O crime de racismo, por sua vez, tutela a igualdade e a dignidade da pessoa humana, protegendo a coletividade como um todo. Quanto à ação penal, a injúria racial, após a Lei nº 14.532/2023, é processada mediante ação penal pública incondicionada, enquanto o racismo também é processado mediante ação penal pública incondicionada, mas com a peculiaridade de ser imprescritível e inafiançável. A alternativa está correta ao apontar essas diferenças.

Gabarito: letra E