Questão de Direito Administrativo — Organização da Administração Pública — CESPE / CEBRASPE 2022

Terceiro setor: organizações sociais e o regime jurídico aplicável

Gabarito: letra C. É constitucional a previsão legal que permita às organizações sociais o pagamento, com recursos próprios, de vantagens pecuniárias a servidores públicos que lhes forem cedidos, conforme decidiu o STF na ADI 1.923/DF, que conferiu interpretação conforme à Constituição à Lei 9.637/1998. A cessão de servidores é uma das prerrogativas das organizações sociais, e o pagamento de vantagens com recursos próprios não viola o regime jurídico administrativo, pois não se trata de verba pública.

O terceiro setor é composto por entidades privadas, sem fins lucrativos, que atuam em parceria com o Estado para a consecução de finalidades de interesse público. Entre elas, destacam-se as organizações sociais (OS), qualificadas por ato discricionário do Poder Público, e as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPs). Essas entidades não integram a administração pública, mas sujeitam-se a um regime de direito privado parcialmente derrogado por normas de direito público, especialmente quando utilizam recursos públicos.

A ADI 1.923/DF, julgada pelo STF em 2015, é o marco jurisprudencial central sobre as organizações sociais. O Tribunal decidiu que a escolha da entidade, a celebração do contrato de gestão, a dispensa de licitação e a seleção de pessoal devem observar os princípios do art. 37, caput, da Constituição, de forma pública, objetiva e impessoal. Além disso, os contratos firmados pela OS com terceiros, com uso de recursos públicos, e a seleção de pessoal com recursos públicos devem observar os princípios constitucionais e regulamento próprio. O STF também reconheceu a licitude do controle pelo Tribunal de Contas e pelo Ministério Público sobre a aplicação de verbas públicas.

A alternativa C está correta porque o STF, na ADI 1.923/DF, não vedou o pagamento de vantagens pecuniárias a servidores cedidos com recursos próprios da organização social. Pelo contrário, a cessão de servidores é uma prerrogativa legal das OS, e o pagamento de vantagens com recursos próprios não configura ofensa à Constituição, desde que observados os princípios da administração pública. A banca explora a confusão entre recursos públicos e privados: quando a OS paga com recursos próprios, não há violação ao regime de teto remuneratório ou à legalidade estrita.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A previsão legal de percentual de representantes do poder público no conselho de administração das organizações sociais é constitucional. A participação do Poder Público no conselho de administração é, inclusive, obrigatória para a qualificação como OS, conforme a Lei 9.637/1998. O STF, na ADI 1.923/DF, não declarou essa exigência inconstitucional; ao contrário, ela é um dos requisitos que legitimam a parceria. A alegação de ofensa à liberdade de associação não procede, pois a entidade adere voluntariamente ao regime de qualificação.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A execução de serviços públicos pelas organizações sociais é formalizada por contrato de gestão, mas este não é espécie de contrato administrativo em sentido estrito. O contrato de gestão é um acordo operacional entre a Administração e a entidade privada, regido predominantemente pelo direito privado, com derrogações de direito público. A doutrina majoritária o classifica como convênio ou instrumento de parceria, não como contrato administrativo típico, pois não há relação de supremacia da Administração, mas de mútua cooperação.

Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Conforme o STF na ADI 1.923/DF, é constitucional a previsão legal que permita às organizações sociais o pagamento, com recursos próprios, de vantagens pecuniárias a servidores públicos que lhes forem cedidos. A cessão de servidores é uma prerrogativa das OS, e o pagamento de vantagens com recursos próprios não viola o regime jurídico administrativo, pois não se trata de verba pública. O STF apenas condicionou a seleção de pessoal e a aplicação de recursos públicos aos princípios do art. 37 da Constituição, mas não vedou o pagamento de vantagens com recursos próprios.

Alternativa D — ❌ Incorreta

As organizações sociais não integram a administração pública. São entidades privadas, sem fins lucrativos, que celebram parceria com o Poder Público. Por isso, não estão sujeitas ao dever de licitar nas contratações com terceiros, mas devem observar os princípios da administração pública e, quando utilizarem recursos públicos, seguir regulamento próprio e, no âmbito federal, a obrigatoriedade do pregão para aquisições com recursos repassados pela União (Decreto 5.504/2005). A alternativa erra ao afirmar que integram a administração pública.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Os empregados das organizações sociais não são empregados públicos. São empregados privados, regidos pela CLT, contratados pela entidade. Por isso, não se exige concurso público para sua admissão. O STF, na ADI 1.923/DF, decidiu que a seleção de pessoal deve ser feita de forma pública, objetiva e impessoal, observando os princípios do art. 37 da Constituição, mas não exige concurso público. A alternativa confunde o regime de pessoal das OS com o das entidades da administração indireta.

Gabarito: letra C