Questão de Direito Administrativo — Contratos Administrativos - Lei nº 8.666 de 1993 [Revogada] — CESPE / CEBRASPE 2022

Garantia contratual na Lei 8.666/1993: escolha da modalidade

Gabarito: CERTO. A assertiva está correta: nas contratações de obras, serviços e compras em que seja exigida prestação de garantia, cabe ao contratado escolher o tipo de garantia contratual a ser prestada, conforme o art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993. A Administração apenas exige a garantia (faculdade), mas a escolha da modalidade (caução, seguro-garantia ou fiança bancária) é do particular contratado.

A garantia contratual é uma cláusula exorbitante — prerrogativa da Administração que a coloca em posição de supremacia sobre o contratado. Ela serve para assegurar o fiel cumprimento do contrato, cobrindo multas, prejuízos e indenizações em caso de inadimplemento. A lei faculta à Administração exigir a garantia, mas, uma vez exigida, a escolha da modalidade é do contratado. Essa é a regra geral, que se mantém tanto na Lei 8.666/1993 quanto na Lei 14.133/2021 (art. 96, § 1º).

A distinção que importa: a Administração decide se exige garantia e o percentual (até 5% do valor do contrato, podendo chegar a 10% em casos de complexidade técnica e riscos elevados); o contratado decide qual modalidade prestar. A banca explora exatamente essa inversão: o candidato pode pensar que, por ser cláusula exorbitante, a Administração também escolheria a modalidade — mas a lei reserva essa escolha ao contratado.

A razão da regra é proteger o contratado: como a garantia representa um custo e um risco para ele, a lei lhe confere a liberdade de optar pela modalidade que melhor se adequa à sua situação financeira e operacional, evitando que a Administração imponha uma forma de garantia excessivamente onerosa.

Lei 8.666/1993:

Art. 56, § 1º — "Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; II - seguro-garantia; III - fiança bancária."

Alternativa C — ✅ CERTO ⟵ GABARITO

A assertiva está correta. O art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993 é expresso ao atribuir ao contratado a opção pela modalidade de garantia. A Administração pode exigir a garantia (art. 56, caput), mas não pode escolher a modalidade — essa escolha é direito do particular. A regra vale para obras, serviços e compras, exatamente como afirma o enunciado.

Alternativa E — ❌ ERRADO

A assertiva não está errada. Quem afirma que a escolha caberia à Administração estaria contrariando o art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993. A Administração tem a prerrogativa de exigir a garantia e fixar o percentual (até 5%, ou 10% em casos excepcionais), mas a modalidade é escolha do contratado. A banca tenta induzir o candidato a confundir a prerrogativa de exigir com a de escolher a modalidade — são coisas distintas.

Gabarito: CERTO