Questão de Direito Administrativo — Improbidade administrativa - Lei nº 8.429 de 1992 e Lei nº 14.230 de 2021 — CESPE / CEBRASPE 2022

Excludente de tipicidade por divergência interpretativa na improbidade administrativa

Gabarito: CERTO. O item reproduz, com fidelidade, o teor do art. 1º, § 8º, da Lei nº 8.429/1992, incluído pela Lei nº 14.230/2021, que expressamente afasta a configuração de improbidade administrativa quando a ação ou omissão decorre de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada e mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente. A assertiva é uma transcrição quase literal do dispositivo legal, razão pela qual está correta.

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, passou a exigir, para a configuração do ato de improbidade, a presença de dolo — entendido como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da lei. Nesse contexto, o legislador inseriu o § 8º no art. 1º, criando uma verdadeira excludente de tipicidade para situações em que o agente público age ou se omite com base em uma interpretação razoável da lei, amparada em jurisprudência, ainda que essa interpretação não seja a que posteriormente prevaleça nos tribunais ou órgãos de controle.

A lógica por trás dessa regra é simples: se o agente atua de boa-fé, pautado em uma leitura plausível do ordenamento jurídico, não há o elemento subjetivo (dolo) necessário para caracterizar a improbidade. A divergência interpretativa, nesse caso, afasta a culpabilidade, pois o agente não tinha a intenção de lesar o patrimônio público ou violar os princípios da administração. Trata-se de uma proteção à segurança jurídica e à boa-fé do administrador público, que não pode ser responsabilizado por escolher uma dentre várias interpretações razoáveis da lei.

Na prática, imagine um prefeito que, com base em um entendimento jurisprudencial ainda não pacificado, celebra um contrato administrativo sem licitação, acreditando ser legal. Se, posteriormente, o Tribunal de Contas ou o Judiciário decidir que a licitação era obrigatória, o prefeito não poderá ser responsabilizado por improbidade, pois sua conduta decorreu de divergência interpretativa baseada em jurisprudência. O mesmo raciocínio se aplica a um servidor que deixa de realizar um procedimento por entender, com base em decisões judiciais, que não era necessário.

É importante distinguir essa excludente da regra geral de que a improbidade exige dolo. Enquanto o dolo é a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, a divergência interpretativa pressupõe a ausência desse dolo — o agente age por uma interpretação equivocada, mas de boa-fé. A banca explora exatamente essa fronteira: o candidato pode confundir a excludente com uma mera "escusa" para condutas ilegais, mas a lei é clara ao exigir que a divergência seja baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada.

A assertiva do enunciado é uma reprodução quase literal desse dispositivo, incluindo todos os seus elementos essenciais: (i) ação ou omissão; (ii) decorrente de divergência interpretativa da lei; (iii) baseada em jurisprudência; (iv) ainda que não pacificada; e (v) mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente. Não há qualquer ressalva ou condição adicional que a torne incorreta. Portanto, o item está CERTO.

Gabarito: CERTO.