Questão de Direito Administrativo — Serviços Públicos — CESPE / CEBRASPE 2022

Serviços públicos: conceito, regime e princípios

Gabarito: letra D. A saúde, embora seja direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196), não é serviço público privativo do poder público — a Constituição a classifica como serviço não exclusivo, passível de prestação pela iniciativa privada, o que a alternativa D corretamente afirma. As demais alternativas erram ao absolutizar o princípio da continuidade, ao negar a natureza econômica dos serviços públicos, ao inverter o critério da visão essencialista e ao negar a possibilidade de alteração unilateral dos contratos de concessão.

O conceito de serviço público é um dos mais importantes do Direito Administrativo. Em sentido amplo, abrange todas as funções do Estado; em sentido estrito, refere-se à atividade administrativa de prestação direta ou indireta de bens ou serviços à população, exercida por órgão ou entidade da administração pública, como define a Lei nº 13.460/2017. Três elementos clássicos compõem o conceito: o subjetivo (quem presta), o material (a atividade que satisfaz necessidades coletivas) e o formal (o regime jurídico de direito público). A doutrina identifica ainda uma "crise" na noção de serviço público, pois o Estado passou a delegar a prestação a particulares e a considerar como serviços públicos atividades comerciais e industriais.

A Constituição Federal de 1988 adota um critério formal para definir os serviços públicos: é o Estado, por lei, que escolhe as atividades que assume como serviço público. Nesse sentido, os serviços públicos podem ser classificados de diversas formas: quanto à essencialidade (próprios e de utilidade pública), quanto aos destinatários (uti universi e uti singuli), quanto à exclusividade (exclusivos e não exclusivos) e quanto à competência (privativos e comuns). A distinção entre serviços exclusivos e não exclusivos é fundamental para a questão: os exclusivos são de titularidade do Estado, mas sua execução pode ser delegada; os não exclusivos, como saúde e educação, podem ser prestados livremente por particulares, independentemente de delegação.

O princípio da continuidade, por sua vez, impõe a prestação ininterrupta do serviço público, mas não é absoluto. A doutrina e a jurisprudência reconhecem hipóteses de interrupção legítima, como o inadimplemento do usuário (mediante prévio aviso), razões de ordem técnica ou de segurança das instalações e situações de emergência. O STJ, inclusive, já decidiu que é legítimo o corte no fornecimento de serviços essenciais quando inadimplente o usuário, desde que precedido de notificação, mas é ilegítimo quando afetar o direito à saúde e à integridade física do usuário ou quando inadimplente unidade de saúde.

A alternativa D trata de um ponto específico: a saúde como serviço público não exclusivo. A Constituição Federal, em seu artigo 196, estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado, mas não a torna serviço privativo do poder público. Pelo contrário, o artigo 199 permite a participação da iniciativa privada na assistência à saúde, de forma complementar ao SUS. Assim, a saúde é um serviço público que pode ser prestado tanto pelo Estado quanto por particulares, o que a caracteriza como serviço não exclusivo.

Guarde a distinção entre serviços exclusivos e não exclusivos: é exatamente nela que as alternativas se dividem, pois a alternativa D é a única que reconhece a possibilidade de prestação privada de um serviço público como a saúde.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que concessionários e permissionários não podem, em hipótese alguma, interromper a oferta do serviço. Isso é incorreto, pois o princípio da continuidade não é absoluto. A Lei nº 8.987/1995, em seu artigo 6º, § 3º, II, admite a interrupção do serviço em caso de inadimplemento do usuário, após prévio aviso. Além disso, razões de ordem técnica ou de segurança das instalações também justificam a interrupção. A palavra "hipótese alguma" torna a alternativa errada, pois generaliza indevidamente uma regra que comporta exceções.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que os serviços públicos não podem ser considerados atividade econômica. Isso é incorreto. A Constituição Federal, em seu artigo 173, distingue a exploração de atividade econômica pelo Estado da prestação de serviços públicos, mas isso não significa que os serviços públicos não tenham natureza econômica. Na verdade, muitos serviços públicos são atividades econômicas em sentido amplo, sujeitas a regime jurídico específico. A Lei nº 13.303/2016, por exemplo, aplica-se a empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica de prestação de serviços, ainda que sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos. O erro da alternativa está em negar a natureza econômica dos serviços públicos, quando na verdade eles podem ser considerados atividade econômica em sentido amplo, submetidos a regime jurídico especial.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa inverte o critério da visão essencialista. A visão essencialista (ou material) define serviço público pela natureza da atividade, ou seja, pela sua essencialidade para a coletividade, independentemente de o sistema normativo assim o definir. Já a visão formalista (ou legalista) define serviço público como aquele que o sistema normativo de um país assim o define. A alternativa atribui à visão essencialista o critério formal, o que é um erro conceitual. A visão essencialista considera a atividade em si, enquanto a visão formalista considera a definição legal.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa está correta ao afirmar que a saúde não é serviço público privativo do poder público. A Constituição Federal, em seu artigo 196, estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado, mas o artigo 199 permite a participação da iniciativa privada na assistência à saúde, de forma complementar ao SUS. Assim, a saúde é um serviço público não exclusivo, que pode ser prestado tanto pelo Estado quanto por particulares. A alternativa acerta ao reconhecer essa característica, distinguindo a saúde de serviços exclusivos do Estado, como a defesa nacional.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a administração pública não pode alterar unilateralmente contratos de concessão com impacto sobre seus aspectos econômicos. Isso é incorreto. A administração pública pode alterar unilateralmente os contratos administrativos, inclusive os de concessão, para adequá-los ao interesse público, desde que respeitado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Essa é uma das cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. A alteração unilateral é possível, mas deve ser acompanhada da correspondente recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, para não prejudicar o contratado. O erro da alternativa está em negar a possibilidade de alteração unilateral, quando na verdade ela é uma prerrogativa da administração.

Gabarito: letra D