Questão de Direito Administrativo — Poderes da Administração — CESPE / CEBRASPE 2022

Poder de polícia: atributos e limites

Gabarito: letra A. A discricionariedade é um dos atributos do poder de polícia, mas não está necessariamente presente em todas as suas manifestações — há atos de polícia vinculados, como a licença para construir quando preenchidos os requisitos legais. Essa é a leitura correta do art. 78, parágrafo único, do CTN, que condiciona a regularidade do exercício do poder de polícia à observância da lei e, apenas quando a atividade for discricionária, à ausência de abuso ou desvio de poder.

O poder de polícia é a prerrogativa da Administração de condicionar e restringir o exercício de direitos, liberdades e atividades privadas em favor do interesse público. O art. 78 do CTN o define como a atividade que, "limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público". Seus atributos clássicos são três: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade.

A discricionariedade significa que, em regra, a Administração pode escolher, entre as opções legais, o momento, os meios e a sanção mais adequados ao caso concreto. Mas essa liberdade não é absoluta: quando a lei define todos os requisitos e a forma de atuação, o ato de polícia torna-se vinculado. O exemplo clássico é a licença para construir: se o particular preenche todos os requisitos legais, a Administração deve expedi-la, sem margem de escolha. Já a autorização (ex.: porte de arma) é discricionária, pois a Administração avalia a conveniência e oportunidade. Por isso, a discricionariedade não está presente em todas as manifestações do poder de polícia.

A autoexecutoriedade é a faculdade de a Administração executar diretamente suas decisões, sem prévia intervenção do Judiciário. Ela também não está presente em todos os atos: só incide quando a lei expressamente autoriza ou quando há medida urgente. As multas, por exemplo, têm exigibilidade (meios indiretos de coação), mas não executoriedade (meios diretos) — a cobrança coativa depende de ação judicial. A coercibilidade é a imposição unilateral de obrigações, independentemente da vontade do administrado.

A distinção entre polícia administrativa e polícia judiciária também é central: a primeira incide sobre bens, direitos e atividades, tem caráter predominantemente preventivo e se exaure na esfera administrativa; a segunda incide sobre pessoas, tem caráter repressivo e é preparatória para a função jurisdicional penal. Essa diferença derruba a alternativa C.

Por fim, o exercício do poder de polícia não é imune ao controle. A motivação é requisito de validade do ato, e o Judiciário pode examinar a legalidade, inclusive os aspectos discricionários (finalidade, competência, forma), embora não adentre o mérito — a conveniência e oportunidade. O devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório aplicam-se inclusive aos atos autoexecutórios, salvo situações de urgência que justifiquem medidas imediatas, mas sempre com controle posterior.

Guarde a fronteira entre os atributos e suas exceções: é exatamente nela que as alternativas se dividem — a discricionariedade que nem sempre está presente, a autoexecutoriedade que não é absoluta, e a natureza preventiva da polícia administrativa.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A afirmativa está correta porque reconhece que a discricionariedade, embora seja um atributo do poder de polícia, não está necessariamente presente em todas as suas manifestações. Há atos de polícia vinculados, como a licença para construir, em que a Administração não tem margem de escolha: preenchidos os requisitos legais, deve expedi-la. O art. 78, parágrafo único, do CTN reforça essa leitura ao condicionar a regularidade do exercício do poder de polícia à observância da lei e, "tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária", à ausência de abuso ou desvio de poder — ou seja, a própria lei reconhece que há atividades de polícia que não são discricionárias.

Alternativa B — ❌ Incorreta

O erro está em afirmar que o poder de polícia é prerrogativa exclusiva do Poder Executivo. O poder de polícia é exercido por todos os Poderes e entes federativos, no âmbito de suas competências. O Poder Legislativo, por exemplo, exerce poder de polícia ao fiscalizar seus próprios servidores e instalações; o Poder Judiciário também o exerce em relação aos seus serviços auxiliares. Além disso, a delegação do poder de polícia a entidades da Administração indireta é admitida em certos casos, conforme entendimento do STF (Tema 532), o que afasta a exclusividade do Executivo.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A afirmativa confunde polícia administrativa com polícia judiciária. O poder de polícia (administrativo) tem natureza predominantemente preventiva, mas não exclusivamente: também atua de forma repressiva, aplicando sanções administrativas (ex.: multas, interdições). A polícia judiciária, por sua vez, tem caráter repressivo e investigativo, incidindo sobre pessoas para apurar ilícitos penais. A diferença não está na exclusividade da prevenção, mas no objeto (bens/direitos/atividades × pessoas) e na finalidade (ilícito administrativo × ilícito penal).

Alternativa D — ❌ Incorreta

A motivação do exercício do poder de polícia não é aspecto discricionário imune ao controle judicial. A motivação é requisito de validade do ato administrativo (art. 50 da Lei 9.784/1999) e pode ser examinada pelo Judiciário quanto à sua existência e veracidade. O que o Judiciário não pode fazer é substituir o juízo de conveniência e oportunidade da Administração (mérito), mas pode e deve controlar a legalidade, incluindo a adequação da motivação aos fatos e ao direito. A teoria dos motivos determinantes permite anular o ato se a motivação for falsa ou inadequada.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A autoexecutoriedade não exclui o devido processo legal. Mesmo nos atos autoexecutórios, a Administração deve observar o contraditório e a ampla defesa, salvo em situações de urgência que justifiquem medidas imediatas (ex.: demolição de prédio em risco iminente). Nessas hipóteses, o devido processo legal é garantido posteriormente, com a possibilidade de o administrado contestar a medida. A autoexecutoriedade dispensa a prévia autorização judicial, mas não dispensa o devido processo legal — são coisas distintas. A demolição de casa habitada, por exemplo, depende de autorização judicial, conforme entendimento consolidado.

Gabarito: letra A