Questão de Direito Administrativo — Improbidade administrativa - Lei nº 8.429 de 1992 e Lei nº 14.230 de 2021 — CESPE / CEBRASPE 2023

Improbidade administrativa: excludente de tipicidade por divergência interpretativa

Gabarito: ERRADO. A conduta comissiva do servidor baseada em divergência interpretativa da lei, lastreada em jurisprudência ainda que não pacificada, não configura improbidade administrativa, mesmo sem dano ao erário, por expressa previsão do art. 1º, § 8º, da Lei nº 8.429/1992 (incluído pela Lei nº 14.230/2021). O enunciado afirma exatamente o contrário do que dispõe a lei, razão pela qual o item está errado.

A Lei de Improbidade Administrativa (LIA), após a reforma promovida pela Lei nº 14.230/2021, passou a exigir, de forma expressa, o dolo como elemento subjetivo para a configuração de qualquer ato de improbidade. O art. 1º, § 1º, da LIA estabelece que apenas as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 são consideradas atos de improbidade. O § 2º do mesmo artigo define dolo como a "vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado", não bastando a mera voluntariedade do agente. Essa exigência de dolo específico é uma das principais mudanças trazidas pela reforma, que eliminou a possibilidade de responsabilização por culpa, antes admitida em algumas hipóteses.

Nesse contexto, o art. 1º, § 8º, da LIA criou uma verdadeira excludente de tipicidade: não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que essa interpretação não venha a prevalecer posteriormente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais. A razão de ser do dispositivo é clara: se o agente público atua com base em uma interpretação razoável e amparada em jurisprudência, ainda que minoritária, não há o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato ímprobo. A conduta, nesse caso, não é revestida da má-fé ou da intenção de lesar o patrimônio público que caracteriza a improbidade.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já caminhava nesse sentido antes mesmo da reforma. O Tema Repetitivo 1108 do STJ, por exemplo, firmou entendimento de que a contratação de servidores temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, não configura improbidade por ausência do elemento subjetivo (dolo). A reforma de 2021, portanto, positivou uma orientação que já vinha sendo construída pelos tribunais, reforçando a necessidade de se distinguir a mera divergência interpretativa da conduta dolosa e desonesta.

A pegadinha da questão está em inverter exatamente o que a lei estabelece. O enunciado afirma que a conduta "caracteriza improbidade administrativa", quando a lei expressamente dispõe o contrário: "Não configura improbidade". O candidato que não conhece o art. 1º, § 8º, da LIA pode ser levado a crer que qualquer conduta comissiva que viole a legalidade, ainda que baseada em interpretação razoável, seria ímproba. No entanto, a lei foi clara ao excluir essa hipótese, justamente para proteger o agente público que age de boa-fé, amparado em entendimento jurisprudencial, ainda que não pacificado.

Item — ❌ ERRADO

O item está errado porque contraria frontalmente o disposto no art. 1º, § 8º, da Lei nº 8.429/1992, que estabelece uma excludente de tipicidade para a conduta baseada em divergência interpretativa da lei, lastreada em jurisprudência, ainda que não pacificada. Vejamos o texto legal:

A conduta descrita no enunciado — comissiva, baseada em divergência interpretativa e lastreada em jurisprudência não pacificada — se encaixa perfeitamente na hipótese de exclusão da improbidade. O fato de não haver dano patrimonial ao erário é irrelevante para a configuração do ato de improbidade, pois o que importa é a presença do dolo, que, no caso, está afastado pela excludente legal. A conduta do servidor, nesse cenário, não é revestida da má-fé necessária para caracterizar a improbidade administrativa.

Gabarito: ERRADO.