Questão de Direito Administrativo — Decreto nº 8.538/2015 - Tratamento Favorecido, Diferenciado e Simplificado — CESPE / CEBRASPE 2026

Direito de preferência das MPE nas licitações (LC 123/2006)

Gabarito: letra D. Nas modalidades convite e concorrência, o empate ficto ocorre quando a proposta da MPE é até 10% superior à melhor proposta, e a ela é permitido apresentar nova proposta de preço inferior à da empresa classificada em primeiro lugar — exatamente o que dispõe o art. 44, § 1º, e o art. 45, I, da LC 123/2006. As demais alternativas distorcem percentuais, prazos e modalidades.

O direito de preferência é um dos pilares do tratamento diferenciado conferido às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) nas contratações públicas. A LC 123/2006, em seu art. 44, cria o chamado empate ficto: não é preciso que as propostas sejam idênticas para que a MPE tenha preferência — basta que sua proposta seja igual ou até 10% superior à melhor classificada (ou até 5% no pregão). A lógica é compensar a desvantagem competitiva natural dessas empresas, que não têm a mesma escala de produção, estrutura de custos ou acesso a crédito das grandes companhias.

O mecanismo funciona assim: identificado o empate ficto, a MPE mais bem classificada é convocada para apresentar nova proposta, de preço inferior ao da proposta originalmente vencedora. Se ela conseguir, o objeto é adjudicado em seu favor. Se não conseguir, ou se não houver MPE na disputa, o objeto é adjudicado à proposta originalmente vencedora. Há ainda a regra do sorteio: se várias MPE estiverem empatadas entre si dentro da faixa de preferência, um sorteio define qual delas exercerá primeiro o direito.

A distinção central que a banca explora é entre o percentual do empate ficto (10% nas modalidades tradicionais, 5% no pregão) e o prazo para apresentação da nova proposta (no pregão, 5 minutos após o encerramento dos lances). Confundir esses dois números — ou aplicar o percentual de uma modalidade à outra — é o erro mais comum. Além disso, a LC 123/2006 fala em "proposta de preço inferior", não em "igualar" ou "cobrir" a oferta, e o benefício só se aplica quando a melhor oferta inicial não é de MPE.

Guarde a fronteira entre os dois percentuais e o prazo do pregão: é exatamente nela que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que, em caso de equivalência entre ofertas de MPE, vence a licitante mais antiga. A LC 123/2006 não prevê esse critério. O art. 45, III, determina que, havendo equivalência entre as propostas das MPE dentro da faixa de preferência, será realizado sorteio entre elas para definir quem apresentará a melhor oferta primeiro. O critério da "licitante mais antiga" não existe no ordenamento.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Erra em dois pontos. Primeiro, o percentual de preferência no pregão é de até 5%, e não "5% de diferença" — a redação correta é "até 5% superior ao melhor preço". Segundo, e mais grave, o prazo para a MPE apresentar nova proposta no pregão é de 5 minutos após o encerramento dos lances, não "duas horas após a sessão". O prazo de 5 minutos está expresso no art. 45, § 3º, da LC 123/2006, sob pena de preclusão.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A LC 123/2006 trata do direito de preferência com base no critério de menor preço (ou maior desconto). O benefício do empate ficto não se aplica ao julgamento por técnica e preço, pois nesse critério a proposta não é avaliada apenas pelo preço, mas por uma ponderação de notas técnicas e de preço. A alternativa inventa uma aplicação automática do benefício sobre a nota técnica, o que não tem previsão legal. Além disso, a Lei 14.133/2021 veda o modo de disputa aberto quando adotado o critério de técnica e preço (art. 56, § 2º), o que reforça a incompatibilidade.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Reproduz com precisão o art. 44, § 1º, e o art. 45, I, da LC 123/2006. Nas modalidades convite e concorrência (modalidades tradicionais da Lei 8.666/1993, às quais a LC 123/2006 se refere), o empate ficto é caracterizado quando a proposta da MPE é igual ou até 10% superior à melhor proposta. Nesse caso, a MPE mais bem classificada pode apresentar nova proposta de preço inferior à da empresa classificada em primeiro lugar, e, se o fizer, o objeto é adjudicado em seu favor. A alternativa está correta em todos os seus termos.

Gabarito: letra D.