Questão de Direito Administrativo — Lei nº 13.303/2016 - Das Licitações (arts. 28 a 90) — CESPE / CEBRASPE 2026

Garantia contratual nas estatais: escolha da modalidade (Lei 13.303/2016)

Gabarito: ERRADO. A Lei 13.303/2016 não estabelece ordem de prioridade entre as modalidades de garantia; ao contrário, o art. 70, § 1º, confere ao contratado a opção por uma das modalidades (caução em dinheiro, seguro-garantia ou fiança bancária), sem qualquer preferência legal pela caução em dinheiro. A afirmação do enunciado, portanto, contraria a literalidade do dispositivo.

A garantia contratual é um instrumento que assegura o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado, servindo para cobrir multas, prejuízos e indenizações em caso de inadimplemento. No regime das empresas estatais (Lei 13.303/2016), a exigência de garantia é uma faculdade da estatal, que pode ou não ser prevista no edital. Quando exigida, a lei não cria hierarquia entre as modalidades: o legislador optou por deixar a escolha a cargo do contratado, que poderá optar pela modalidade que lhe for mais conveniente.

A regra está no art. 70 da Lei 13.303/2016, que trata especificamente das garantias nas contratações de obras, serviços e compras pelas empresas públicas e sociedades de economia mista. O caput autoriza a exigência, e o § 1º enumera as modalidades, conferindo ao contratado o direito de escolha. Essa sistemática difere, por exemplo, do que ocorre em outras esferas, onde a Administração pode definir a modalidade no edital. Aqui, a liberdade de escolha é do particular contratado, o que reforça a natureza não hierárquica das modalidades.

Na prática, imagine que uma empresa pública de energia contrate uma construtora para erguer uma subestação. Se o edital exigir garantia, a construtora poderá escolher entre depositar caução em dinheiro, contratar um seguro-garantia ou obter uma fiança bancária. A estatal não pode impor uma modalidade específica, nem o edital pode estabelecer preferência por uma delas, pois a lei confere essa opção ao contratado. Essa liberdade visa não onerar excessivamente o particular, permitindo que ele escolha a modalidade mais acessível e adequada à sua realidade financeira.

A distinção que importa é entre a garantia contratual (art. 70 da Lei 13.303/2016) e a garantia de proposta (exigida na fase de licitação, como requisito de pré-habilitação). Enquanto a primeira é facultativa e escolhida pelo contratado, a segunda, quando exigida, também pode ser prestada em caução, seguro-garantia ou fiança bancária, mas tem finalidade diversa: assegurar a seriedade da proposta. A confusão entre essas duas garantias é comum e pode levar o candidato a erro.

A pegadinha da banca está em afirmar que a caução em dinheiro é preferencial e que o seguro-garantia e a fiança bancária são subsidiários. Essa hierarquia não existe na Lei 13.303/2016. O que a lei faz é apenas enumerar as modalidades, sem qualquer ordem de preferência. O candidato que conhece a literalidade do art. 70, § 1º, identifica imediatamente o erro.

Item — ❌ ERRADO

A afirmação está incorreta porque a Lei 13.303/2016, em seu art. 70, § 1º, não estabelece ordem de prioridade entre as modalidades de garantia. Veja a literalidade do dispositivo:

O erro está em dois pontos: (1) a lei não cria preferência pela caução em dinheiro; (2) o seguro-garantia e a fiança bancária não são modalidades subsidiárias, mas sim alternativas equivalentes, à livre escolha do contratado. A banca inverteu a lógica do dispositivo, que confere ao particular o direito de optar, e não à Administração de impor uma ordem.

Gabarito: ERRADO