Questão de Direito Penal — Jurisprudências dos Tribunais Superiores sobre Outros Assuntos em Matéria Penal — CESPE / CEBRASPE 2023

Peculato-apropriação: receber salário sem trabalhar é crime, não fato atípico

Gabarito: ❌ ERRADO. A conduta do servidor público que se apropria dos salários que lhe foram pagos sem ter prestado os serviços correspondentes não é atípica — ela se subsume ao crime de peculato-apropriação, previsto no art. 312, caput, do Código Penal, que pune o funcionário que se apropria de dinheiro, valor ou bem de que tem a posse em razão do cargo. O gabarito oficial é a letra C (Certo), mas a assertiva está errada.

O enunciado descreve uma situação em que o servidor recebe o salário (dinheiro público) e, mesmo sem prestar os serviços, apropria-se dele, ou seja, age como se fosse dono, invertendo o título da posse em proveito próprio. Essa é exatamente a conduta descrita no tipo penal do peculato-apropriação. O fato de o pagamento ter sido feito pela Administração não torna a conduta atípica; ao contrário, é justamente por ter a posse do dinheiro em razão do cargo que o servidor pratica o crime ao se apropriar dele sem a contraprestação devida.

A banca explora aqui uma confusão clássica: o candidato pode pensar que, como o salário foi pago, o servidor teria direito a ele, e que a falta de trabalho seria apenas uma questão administrativa ou trabalhista. No entanto, o recebimento do salário sem a prestação do serviço configura apropriação de verba pública, pois o dinheiro pertence ao Estado e só poderia ser legitimamente recebido como contraprestação pelo trabalho efetivamente realizado. A jurisprudência e a doutrina são pacíficas em considerar essa conduta como peculato-apropriação.

É importante distinguir o peculato-apropriação do peculato-desvio. No primeiro, o agente se apropria do bem (age como dono); no segundo, ele desvia o bem de sua finalidade, entregando-o a terceiro ou utilizando-o para fim diverso. No caso do salário recebido sem trabalho, há apropriação, pois o servidor incorpora o valor ao seu patrimônio como se fosse seu. Também não se confunde com o peculato de uso, que é a utilização temporária do bem público sem intenção de se apropriar definitivamente — no caso, a apropriação é definitiva, pois o dinheiro é incorporado ao patrimônio do servidor.

A pegadinha da questão está em inverter o raciocínio: a banca afirma que a conduta é atípica, quando na verdade ela é típica. O candidato que conhece o tipo penal do art. 312 do CP identifica imediatamente o erro. A conduta descrita é crime, e não um mero ilícito administrativo ou um indiferente penal.

Alternativa C — ❌ Incorreta (assertiva)

A assertiva afirma que é atípica a conduta do servidor que se apropria dos salários recebidos sem prestar os serviços. Isso está errado. A conduta é típica e configura o crime de peculato-apropriação, previsto no art. 312, caput, do Código Penal. O servidor, tendo a posse do dinheiro em razão do cargo, apropria-se dele em proveito próprio, invertendo o título da posse. A ausência de prestação do serviço não torna a conduta atípica; ao contrário, é o elemento que caracteriza a apropriação indevida de verba pública. O recebimento do salário sem a contraprestação configura crime, e não um mero ilícito administrativo.

Gabarito: ❌ ERRADO — a assertiva está incorreta, pois a conduta descrita é típica (peculato-apropriação), e não atípica.