Questão de Direito Penal — Jurisprudências dos Tribunais Superiores sobre Outros Assuntos em Matéria Penal — CESPE / CEBRASPE 2023

Progressão de regime: natureza declaratória e termo inicial

Gabarito: ❌ ERRADO. A decisão que defere a progressão de regime tem natureza declaratória, e não constitutiva, e o termo inicial deve ser a data em que preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo do art. 112 da Lei de Execução Penal (LEP), e não a data do deferimento. Esse é o entendimento fixado no Tema 1165 do STJ (repetitivo), que a assertiva contraria frontalmente.

A progressão de regime é o direito do condenado de ser transferido para regime menos rigoroso (fechado → semiaberto → aberto) quando preenche os requisitos legais. O art. 112 da LEP exige o cumprimento de fração da pena (requisito objetivo) e o mérito, que indica aptidão para o regime menos severo (requisito subjetivo). Satisfeitos ambos, a progressão é direito subjetivo público do apenado — não é uma faculdade discricionária do juiz, que apenas declara o direito já adquirido.

A distinção entre decisão constitutiva e declaratória é o coração da questão. A decisão constitutiva cria, modifica ou extingue uma relação jurídica nova (ex.: a sentença de divórcio). A decisão declaratória apenas reconhece uma situação jurídica preexistente, sem criar nada. No caso da progressão, o direito do condenado surge no momento em que ele preenche os requisitos legais — a decisão judicial apenas o reconhece. Por isso, o termo inicial da progressão é a data do preenchimento do último requisito, e não a data da decisão.

O STJ consolidou esse entendimento no Tema 1165 (repetitivo), que estabelece que a decisão que defere a progressão de regime não tem natureza constitutiva, senão declaratória, e que o termo inicial deverá ser a data em que preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo descritos no art. 112 da LEP, e não a data em que efetivamente foi deferida a progressão. Essa data deverá ser definida de forma casuística, fixando-se como termo inicial o momento em que preenchido o último requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo. Se por último for preenchido o requisito subjetivo, independentemente da anterior implementação do requisito objetivo, será aquele (o subjetivo) o marco para fixação da data-base para efeito de nova progressão de regime.

A pegadinha da banca está em inverter a natureza da decisão: ao afirmar que ela é constitutiva, a assertiva sugere que o direito nasce com a decisão judicial, quando na verdade ele já existia desde o preenchimento dos requisitos legais. O candidato que não conhece o Tema 1165 do STJ pode ser levado a concordar com a afirmação, mas o entendimento consolidado é exatamente o oposto.

Item — ❌ ERRADO

A assertiva afirma que a decisão que defere a progressão de regime tem natureza constitutiva e que o termo inicial deve ser a data em que efetivamente tenha sido deferida a progressão. Isso contraria o Tema 1165 do STJ, que fixou que a decisão tem natureza declaratória e que o termo inicial é a data em que preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo do art. 112 da LEP, e não a data do deferimento. A decisão judicial apenas reconhece um direito que já existia, não o cria. Portanto, a assertiva está errada.

Gabarito: ❌ ERRADO.