Questão de Direito Administrativo — Autorização, Permissão e Concessão (Serviços Públicos - Lei nº 8.987/1995) — CESPE / CEBRASPE 2024

Concessão de serviço público precedida de obra pública: licitação obrigatória

Gabarito: ERRADO. A licitação é obrigatória nas concessões de serviços públicos precedidas de obra pública, pois a própria Lei 8.987/1995 define essa modalidade de concessão como uma delegação feita "mediante licitação" (art. 2º, III) e determina que "toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação" (art. 14). A Constituição Federal também impõe a licitação como regra para a prestação de serviços públicos sob regime de concessão ou permissão (art. 175).

A concessão de serviço público precedida de obra pública é uma das espécies de concessão comum previstas na Lei 8.987/1995. Nela, o particular (pessoa jurídica ou consórcio de empresas) fica responsável por construir a obra — total ou parcialmente, conservar, reformar, ampliar ou melhorar — e, em seguida, explorar o serviço público vinculado a essa obra, sendo remunerado e amortizado pelo investimento mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado. O traço distintivo dessa modalidade é justamente a conjugação entre a execução da obra e a posterior prestação do serviço, tudo em um único contrato de concessão.

A regra da licitação obrigatória decorre diretamente da Constituição Federal, que, ao tratar da prestação de serviços públicos, estabelece que ela se dará "sempre através de licitação". Esse comando constitucional é reforçado pela Lei 8.987/1995, que, em diversos dispositivos, condiciona a outorga de concessões e permissões à realização de prévio certame licitatório. A licitação, nesse contexto, é o instrumento que garante a observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, julgamento por critérios objetivos e vinculação ao instrumento convocatório, assegurando a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

A modalidade de licitação exigida para a concessão precedida de obra pública é a concorrência ou o diálogo competitivo, conforme expressamente previsto na definição legal dessa espécie de concessão. Isso significa que não se trata de uma licitação dispensável ou inexigível, mas de um certame obrigatório, com modalidade específica definida em lei. A confusão que a banca explora nesta questão é justamente a ideia de que a obra pública, por si só, poderia dispensar a licitação — o que é incorreto, pois a obra está inserida no bojo da concessão, que é um contrato administrativo que exige licitação prévia.

A distinção entre concessão, permissão e autorização é fundamental para compreender quando a licitação é exigida. Enquanto a concessão e a permissão sempre exigem licitação prévia, a autorização de serviço público é ato administrativo unilateral, discricionário e precário, que não depende de licitação. A permissão, embora seja contrato de adesão, precário e revogável unilateralmente, também é precedida de licitação. Assim, a regra é clara: nos contratos de concessão e permissão, a licitação é obrigatória; apenas na autorização ela é dispensada.

A pegadinha desta questão está em sugerir que a presença da obra pública tornaria dispensável a licitação. Na verdade, ocorre exatamente o oposto: a obra pública, quando integra uma concessão de serviço público, está sujeita ao mesmo regime licitatório da concessão, pois é parte indissociável do contrato. A licitação é o mecanismo que garante a competitividade e a escolha da proposta mais vantajosa, tanto para a execução da obra quanto para a prestação do serviço, sendo, portanto, indispensável.

Alternativa E — ❌ Errado ⟵ GABARITO

A afirmativa está errada. A licitação é obrigatória nas concessões de serviços públicos precedidas de obra pública. A Lei 8.987/1995, em seu art. 2º, III, define essa modalidade de concessão como uma delegação feita "mediante licitação", na modalidade concorrência ou diálogo competitivo. Além disso, o art. 14 da mesma lei é expresso ao determinar que "toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação". A Constituição Federal, no art. 175, também impõe a licitação como regra para a prestação de serviços públicos sob regime de concessão ou permissão. Portanto, não há qualquer hipótese de dispensa de licitação nesse contexto.

Gabarito: ERRADO.