GabaritoE — Errado
Gabarito: ERRADO. A concessionária de serviços públicos não está impedida de subcontratar atividades complementares ao serviço concedido; ao contrário, a Lei nº 8.987/1995 expressamente autoriza essa contratação em seu art. 25, § 1º. A afirmativa do enunciado, portanto, contraria a literalidade do dispositivo legal.
A concessão de serviço público é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2º, II, da Lei nº 8.987/1995). Nesse modelo, a concessionária é a responsável direta pela execução do serviço, respondendo por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade (art. 25, caput).
Contudo, essa responsabilidade não impede a contratação de terceiros para o desenvolvimento de atividades ligadas ao serviço. O art. 25, § 1º, da Lei de Concessões é expresso ao permitir que a concessionária contrate com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. Essa é a chamada subcontratação, que se distingue da subconcessão — esta sim sujeita a requisitos mais rígidos, como previsão contratual, autorização do poder concedente e licitação na modalidade concorrência (art. 26, caput e § 1º).
Na subcontratação, os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros regem-se pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente (art. 25, § 2º). A concessionária mantém a responsabilidade exclusiva pela correta prestação do serviço público, e a execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido (art. 25, § 3º).
A banca explora aqui uma confusão clássica entre os institutos da subcontratação e da subconcessão. Enquanto a subcontratação é livre (não depende de autorização do poder concedente nem de licitação), a subconcessão exige autorização expressa e concorrência. O enunciado afirma que a concessionária está "impedida" de subcontratar, o que é exatamente o oposto do que dispõe a lei. Guarde essa fronteira: subcontratação = permitida e regida pelo direito privado; subconcessão = condicionada a requisitos legais.
Critério | Subcontratação (art. 25, §1º) | Subconcessão (art. 26) |
|---|---|---|
Objeto | Atividades inerentes, acessórias ou complementares | Transferência da execução do serviço |
Autorização | Não exige | Exige do poder concedente |
Licitação | Não exige | Concorrência |
Regência | Direito privado | Contrato administrativo |
Relação com poder concedente | Nenhuma | Vínculo direto |
A afirmativa está incorreta porque a Lei nº 8.987/1995, em seu art. 25, § 1º, autoriza expressamente a concessionária a contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido. Veja a literalidade do dispositivo:
Art. 25 — "Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade."
§ 1º — "Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados."
O erro do enunciado está em afirmar que a concessionária está "impedida" de subcontratar. Na verdade, a lei confere essa faculdade à concessionária, desde que observadas as normas regulamentares do serviço (art. 25, § 3º). A confusão provavelmente decorre da subconcessão, que realmente exige autorização do poder concedente e licitação — mas a subcontratação de atividades complementares é expressamente permitida.
A banca tenta fazer o candidato confundir subcontratação com subconcessão. A subcontratação (art. 25, § 1º) é livre, regida pelo direito privado, e não depende de autorização nem de licitação. Já a subconcessão (art. 26) exige previsão contratual, autorização do poder concedente e licitação na modalidade concorrência. O enunciado usa o termo "subcontratar" para induzir o candidato a aplicar as restrições da subconcessão. Fique atento: se a questão falar em "atividades complementares" ou "projetos associados", é subcontratação — permitida; se falar em "transferência de parte do contrato" ou "subdelegação", é subconcessão — condicionada.
Gabarito: ERRADO.
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