Questão de Direito Administrativo — Instrução Normativa nº 5/2017 (antiga IN nº 2/2008) - Regras e Diretrizes do Procedimento de Contratação de Serviços sob o Regime de Execução Indireta no âmbito da Administração Pública Federal — CESPE / CEBRASPE 2024

Terceirização e participação de instituições sem fins lucrativos em licitações

Gabarito: ERRADO. A afirmação está incorreta porque, embora seja possível a contratação de empregados de instituições sem fins lucrativos para atividades de cargos extintos ou em extinção, a segunda parte do enunciado — a de que tais instituições não poderiam participar de licitações destinadas à contratação de empresário, sociedade empresária ou consórcio de empresa — não encontra amparo na legislação de regência, notadamente na Instrução Normativa nº 5/2017 e no Decreto nº 9.507/2018, que disciplinam a execução indireta de serviços no âmbito da administração pública federal.

A execução indireta de serviços, também chamada de terceirização, é o mecanismo pelo qual a Administração Pública contrata terceiros para a prestação de serviços, em vez de executá-los diretamente por seus próprios órgãos e agentes. A regra geral é que essa contratação se dê mediante licitação, na qual podem participar quaisquer interessados que preencham os requisitos do edital, incluindo, em tese, as instituições sem fins lucrativos, desde que compatíveis com o objeto e com as exigências legais. A legislação não impõe, como regra, uma vedação absoluta à participação dessas entidades em certames licitatórios.

O Decreto nº 9.507/2018, que regulamenta a execução indireta de serviços na administração pública federal, estabelece, em seu art. 3º, quais serviços não podem ser objeto de execução indireta, como aqueles que envolvam tomada de decisão, posicionamento institucional, poder de polícia, regulação, outorga de serviços públicos, aplicação de sanção, ou que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão, exceto quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente. É justamente essa exceção — cargos extintos ou em extinção — que permite a contratação de empregados de instituições sem fins lucrativos para tais atividades, desde que observadas as demais condições legais.

A participação em licitações, por sua vez, é regida pelo princípio da isonomia e pela busca da proposta mais vantajosa, não havendo, na legislação federal, vedação genérica à participação de instituições sem fins lucrativos em certames destinados à contratação de serviços. A Lei nº 14.133/2021, que estabelece normas gerais de licitação, prevê hipóteses de impedimento à participação, mas não inclui, entre elas, a natureza jurídica sem fins lucrativos. Assim, a afirmação de que tais instituições não poderiam participar de licitações destinadas à contratação de empresário, sociedade empresária ou consórcio de empresa é equivocada, pois não há base legal para essa proibição absoluta.

A pegadinha da questão está em inverter a lógica: a primeira parte do enunciado é verdadeira (a exceção dos cargos extintos), mas a segunda parte é falsa (a vedação à participação em licitações). O candidato que conhece a exceção do art. 3º, IV, do Decreto nº 9.507/2018 pode ser levado a aceitar a afirmação como um todo, sem perceber que a segunda parte não tem amparo legal. A distinção crucial é entre a possibilidade de contratação de empregados de tais instituições para atividades específicas e a participação delas em licitações, que segue as regras gerais de habilitação e não sofre vedação específica.

Item — ❌ ERRADO

A assertiva é incorreta porque, embora a primeira parte esteja correta — a contratação de empregados de instituições sem fins lucrativos para atividades de cargos extintos ou em extinção é admitida, conforme a exceção prevista no art. 3º, IV, do Decreto nº 9.507/2018 —, a segunda parte não encontra amparo legal. Não há vedação absoluta à participação de instituições sem fins lucrativos em licitações destinadas à contratação de empresário, sociedade empresária ou consórcio de empresa. A participação em licitações é regida pelo princípio da isonomia e pelas regras de habilitação, não havendo, na legislação federal, proibição genérica baseada na natureza jurídica sem fins lucrativos. A Lei nº 14.133/2021, que estabelece normas gerais de licitação, prevê hipóteses de impedimento à participação, mas não inclui, entre elas, a natureza jurídica sem fins lucrativos. Portanto, a afirmação é falsa em sua segunda parte, tornando o item ERRADO.

Gabarito: ERRADO