Questão de Direito Administrativo — Execução dos Contratos (arts. 115 a art. 123 da Lei nº 14.133/2021) — CESPE / CEBRASPE 2024

Subcontratação na Lei 14.133/2021: regra geral e limites

Gabarito: ERRADO. A afirmativa está incorreta porque a Lei 14.133/2021 não veda de forma absoluta a subcontratação; ao contrário, o art. 122, caput, expressamente permite que o contratado subcontrate partes da obra, do serviço ou do fornecimento, até o limite autorizado pela Administração, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais. A subcontratação é, portanto, a regra, condicionada à autorização administrativa e a eventuais restrições do edital ou regulamento — jamais uma proibição absoluta.

A subcontratação é um instituto que decorre da natureza intuitu personae do contrato administrativo: o contrato é firmado com pessoa específica, escolhida mediante licitação, e, em regra, deve ser executado por ela. Contudo, a execução do contrato não é personalíssima — admite-se que o contratado conte com terceiros para auxiliar na execução ou mesmo subcontrate partes do objeto. A Lei 14.133/2021, no art. 122, caput, estabelece a regra geral permissiva, e o § 2º do mesmo artigo confere ao edital ou ao regulamento o poder de vedar, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação. Isso significa que a proibição, quando existir, será uma exceção decorrente de previsão editalícia ou regulamentar, e não uma vedação legal absoluta.

Na prática, o gestor do contrato, ao constatar uma subcontratação, deve verificar: (1) se o edital ou o contrato autorizava a subcontratação e em que limite; (2) se o subcontratado atende aos requisitos de capacidade técnica (art. 122, § 1º); e (3) se não incide a vedação do art. 122, § 3º, que proíbe a subcontratação de pessoa física ou jurídica com vínculo com dirigentes do órgão ou com agentes públicos que atuem na licitação ou na fiscalização/gestão do contrato. Somente se a subcontratação violar essas regras é que ela será ilegal — e, ainda assim, a ilegalidade será casuística, não uma ilegalidade inerente ao ato de subcontratar.

A banca explora aqui uma generalização indevida: o candidato pode confundir a natureza intuitu personae do contrato com uma suposta impossibilidade absoluta de subcontratação. A pegadinha está em transformar uma exceção (a vedação em casos específicos) em regra geral (a proibição absoluta). O art. 122, caput, é claro ao permitir a subcontratação "até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração" — ou seja, a subcontratação é juridicamente possível e, em muitos casos, desejável, especialmente em contratos de TI, em que a especialização de terceiros é comum.

Guarde a distinção decisiva: subcontratação parcial é permitida (com autorização e limites), subcontratação da totalidade do objeto é que é vedada (art. 102, III, da Lei 14.133/2021, que trata da subcontratação total como hipótese de extinção do contrato). É exatamente nessa fronteira — parcial × total, autorizada × vedada — que a questão se resolve.

Item — ❌ ERRADO ⟵ GABARITO

A afirmativa está errada por três razões cumulativas:

1. A subcontratação não é ilegal por si só: o art. 122, caput, da Lei 14.133/2021 expressamente a permite, desde que autorizada pela Administração e respeitados os limites estabelecidos. O gestor do contrato não deve "comunicar a ilegalidade" da subcontratação — deve, isso sim, verificar se ela observou as condições legais e editalícias.

1. A vedação não é absoluta: a lei não proíbe a subcontratação de forma genérica. O que existe é (a) a possibilidade de o edital ou regulamento vedá-la, restringi-la ou condicioná-la (art. 122, § 2º); e (b) a vedação específica do art. 122, § 3º, para subcontratados com vínculo com agentes públicos. Nenhuma dessas hipóteses configura uma "vedação absoluta" — são restrições pontuais e condicionadas.

1. A natureza intuitu personae não impede a subcontratação parcial: o contrato é intuitu personae quanto à escolha do contratado, mas a execução não é personalíssima, exceto nos casos de serviços técnicos especializados (art. 74, III). A subcontratação parcial é, portanto, compatível com a natureza do contrato administrativo.

A conduta correta do gestor, diante de uma subcontratação, seria: verificar se o edital/contrato autorizava, se o subcontratado comprovou capacidade técnica (art. 122, § 1º) e se não incide a vedação do § 3º. Se a subcontratação estiver irregular, o gestor deve notificar o contratado para regularização e, se for o caso, aplicar as sanções cabíveis — mas nunca partir da premissa de que "toda subcontratação é ilegal".

Gabarito: ERRADO — a subcontratação de serviços de TI não é ilegal por si só; é permitida pela Lei 14.133/2021, art. 122, caput, até o limite autorizado pela Administração.