Questão de Direito Administrativo — Administração Indireta — CESPE / CEBRASPE 2024

Fundações públicas e regime jurídico: a impossibilidade do regime integralmente privado

Gabarito: ERRADO. As fundações públicas, ainda que dotadas de personalidade jurídica de direito privado, nunca se sujeitam integralmente ao regime privado, pois permanecem submetidas a normas de direito público, como o controle finalístico pela Administração Direta, a fiscalização financeira e orçamentária e a observância dos princípios constitucionais da Administração Pública (CF, art. 37, caput). A assertiva, ao afirmar que podem exercer serviço público sob regime jurídico integralmente privado, contraria a natureza híbrida dessas entidades.

O ponto central da questão é a natureza jurídica das fundações públicas e o regime jurídico a que se submetem. A doutrina e a jurisprudência são pacíficas ao afirmar que, mesmo quando o Estado institui uma fundação com personalidade jurídica de direito privado, ela nunca se sujeita inteiramente a esse ramo do direito. Isso ocorre porque a fundação pública, seja de direito público ou privado, é criada para a consecução de finalidades públicas, o que impõe a observância de princípios fundamentais do regime administrativo, como a indisponibilidade do interesse público, a continuidade do serviço público e a tutela.

A razão de ser dessa regra é simples: o interesse público é indisponível e sempre predominante sobre o particular. Se fosse adotado puramente o regime jurídico privado, as entidades da Administração Indireta perderiam prerrogativas essenciais e, ao mesmo tempo, ficariam imunes a restrições fundamentais, como a obrigatoriedade de licitação, a realização de concursos públicos e a sujeição ao controle estatal. Por isso, o regime jurídico dessas entidades é híbrido: sob muitos aspectos, elas se submetem ao direito público, tendo em vista a necessidade de fazer prevalecer a vontade do ente estatal que as criou.

Na prática, uma fundação pública de direito privado, como o IBGE ou a FUNAI, rege-se pelo direito privado em sua organização interna e nas relações com terceiros, mas derrogações de direito público incidem de forma intensa: seus bens afetados à prestação de serviço público são impenhoráveis e inalienáveis, seus empregados são admitidos por concurso público, seus contratos exigem licitação, e ela se sujeita ao controle do Tribunal de Contas e à fiscalização financeira e orçamentária. A própria Constituição, ao tratar da administração pública direta e indireta, submete todas as entidades aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A distinção que importa é entre as fundações públicas de direito público e as de direito privado. As primeiras são criadas diretamente por lei específica e se sujeitam integralmente ao regime de direito público, com todas as prerrogativas da Fazenda Pública. As segundas são criadas pelo registro de seu ato constitutivo, após autorização legislativa, e se sujeitam a um regime híbrido, com predominância do direito privado, mas com importantes derrogações de direito público. Em nenhuma das hipóteses, contudo, há regime jurídico integralmente privado.

A pegadinha da banca está na palavra "integralmente". O candidato pode ser levado a crer que, por serem pessoas jurídicas de direito privado, as fundações públicas se sujeitam inteiramente ao regime privado. No entanto, a doutrina é unânime em afirmar que isso nunca ocorre. O regime é sempre híbrido, com a incidência de normas de direito público em aspectos essenciais. Guarde essa fronteira: fundação pública de direito privado = regime híbrido, nunca integralmente privado.

Item — ❌ ERRADO

A assertiva afirma que as fundações públicas podem exercer serviço público sob regime jurídico integralmente privado. O erro está no termo "integralmente". Mesmo as fundações públicas de direito privado, que se organizam sob a égide do direito privado, submetem-se a normas de direito público em diversos aspectos, como o controle finalístico pela Administração Direta, a fiscalização financeira e orçamentária, a obrigatoriedade de licitação e concurso público, e a observância dos princípios constitucionais da Administração Pública. O regime jurídico é híbrido, nunca integralmente privado.

Gabarito: ERRADO.