Questão de Direito Administrativo — Instrução do Processo Licitatório (arts. 18 a 27 da Lei nº 14.133/2021) — CESPE / CEBRASPE 2024

Margem de preferência e capacidade de produção: o limite do art. 26, § 5º, da Lei 14.133/2021

Gabarito: ERRADO. A administração não pode dar preferência a bens manufaturados que atendam a normas técnicas brasileiras quando a capacidade de produção desses bens for inferior à quantidade a ser adquirida, ainda que o edital preveja a compra do complemento de outro fornecedor. A Lei 14.133/2021 veda expressamente a aplicação da margem de preferência nessa hipótese, no art. 26, § 5º, inciso I.

A margem de preferência é um instrumento que permite à Administração, excepcionalmente, contratar bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras por preço até 10% superior ao dos demais, como forma de incentivar o desenvolvimento nacional sustentável. Trata-se de uma exceção ao princípio da isonomia, pois cria um tratamento diferenciado em favor de determinados produtos. Por isso mesmo, a lei impõe limites rígidos ao seu uso, e um desses limites é exatamente a capacidade de produção nacional: se a indústria nacional não consegue atender à demanda total, a preferência perde a razão de ser, pois o objetivo é fomentar a produção local, não criar um privilégio que comprometa a competitividade ou a economicidade do certame.

A lógica do dispositivo é simples: a margem de preferência existe para que a Administração possa comprar o bem nacional mesmo pagando um pouco mais caro, incentivando a indústria local. Se a capacidade de produção nacional é inferior à quantidade que se pretende adquirir, a preferência não pode ser aplicada, pois o próprio mercado nacional não tem condições de atender à demanda. A previsão editalícia de compra do complemento de outro fornecedor não afasta essa vedação — a lei é clara ao condicionar a margem à capacidade de produção total ser suficiente para a quantidade a ser adquirida.

O que a banca explora aqui é a tentação de "contornar" a regra: o candidato pode pensar que, se o edital prevê a compra do restante de outro fornecedor, a preferência seria válida. Mas a lei não faz essa distinção. A vedação é objetiva e independe de previsão editalícia. A margem de preferência só se aplica se a capacidade de produção nacional for igual ou superior à quantidade total a ser adquirida (ou aos quantitativos fixados em razão do parcelamento do objeto).

Lei 14.133/2021:

Art. 26, § 5º — "A margem de preferência não se aplica aos bens manufaturados nacionais e aos serviços nacionais se a capacidade de produção desses bens ou de prestação desses serviços no País for inferior: I - à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou II - aos quantitativos fixados em razão do parcelamento do objeto, quando for o caso."

Guarde este critério: capacidade de produção nacional inferior à quantidade a ser adquirida = vedação absoluta à margem de preferência, independentemente de qualquer previsão editalícia. É exatamente nesse ponto que a assertiva erra.

Item — ❌ ERRADO

A assertiva afirma que a administração pode dar preferência a bens manufaturados que atendam a normas técnicas brasileiras, ainda que a capacidade de produção seja inferior à quantidade a ser adquirida, desde que o edital preveja a compra do complemento de outro fornecedor. Isso contraria frontalmente o art. 26, § 5º, I, da Lei 14.133/2021, que veda a aplicação da margem de preferência exatamente nessa hipótese. A previsão editalícia de compra do complemento de outro fornecedor não é uma exceção prevista em lei — a vedação é objetiva e não admite esse contorno. O erro está em supor que a previsão editalícia poderia afastar uma vedação legal expressa.

Gabarito: ERRADO.